Las reformas al programa de clemencia

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La delación ha sido considerada como una de las herramientas más eficaces para perseguir y combatir los carteles empresariales.

Colombia adoptó este instrumento mediante la Ley 1340 de 2009 y, aunque en su momento generó grandes expectativas, sus falencias y las frustrantes experiencias de algunos de los que se acogieron a él lo llevaron a languidecer y a convertirlo en un sistema prácticamente inoperante.

En un intento de rescate, la Ley 2195 de 2022 introdujo algunas reformas al sistema, que pueden considerarse como positivas, toda vez que le confieren mayores garantías al delator.

Así, por ejemplo, se establece que: (i) la identidad de los beneficiarios, así como las pruebas que estos aporten, gozarán de confidencialidad; y (ii) quienes obtengan una exoneración total o parcial de la multa a imponer no responderán solidariamente por los daños causados, sino que responderán en proporción a su participación.

Con el mismo propósito se expidió el Decreto 253 de 2022, que limitó a tres el número máximo de delatores que pueden acogerse estos programas.

Aunque se entiende que esta disposición puede haberse inspirado en la teoría de juegos, por cuanto quien no se encuentre entre los primeros solicitantes corre el riesgo de que otros infractores se le adelanten y, en consecuencia, queden definitivamente por fuera del programa, también debe considerarse que esta media pudiera demeritar la eficacia del sistema, especialmente en investigaciones que revisten especial complejidad, toda vez que puede cerrar las puertas a que la autoridad acceda a pruebas de particular relevancia.

También dispuso el decreto que cuando el delator no cese inmediatamente su participación en la conducta anticompetitiva perderá todos los beneficios.

Sin embargo, se debe tener presente que no siempre es posible desmontar una conducta anticompetitiva de manera inmediata, razón por la cual esta norma puede devenir en un verdadero obstáculo y desestímulo para utilizar el programa.

En ese sentido, era mucho más afortunada la disposición que contenía el Decreto 1523 de 2015, según la cual el delator debía terminar su participación en el término que estableciera el funcionario competente.

Por consiguiente, si bien algunas de las reformas que se han acometido son positivas y contribuyen a promover el programa, otras las contrarrestan y pueden desincentivarlo de manera significativa.

Sin perjuicio de lo anterior, es claro que las modificaciones a las que se ha hecho referencia no subsanan las principales falencias del sistema, como es, por ejemplo, el hecho de que la delación no extinga la acción penal, en aquellos casos en que la conducta involucra procesos de contratación estatal.

De otro lado, la delación tampoco confiere ninguna inmunidad contra las investigaciones que pudiera adelantar la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), cuando la práctica tenga efectos transfronterizos, de conformidad con lo dispuesto en la Decisión 608.

Este es un riesgo muy grave para quien se acoja a un programa de esta naturaleza, como de hecho lo constató el caso del cartel de los papeles suaves, en el que el delator resultó sancionado por la Secretaría de la CAN con base en las pruebas que él mismo aportó, en desarrollo del programa de colaboración, ante la autoridad colombiana.

Mientras subsistan esas falencias, no se ve posible que este mecanismo pueda comenzar a funcionar, y más aún, al margen de esos riesgos, la verdadera credibilidad del sistema solo podrá rescatarse si la forma en que la autoridad lo aplique le confiere, al delator, la absoluta confianza y certeza de que recibirá, efectivamente, los beneficios ofrecidos por la ley.