Las zonas grises del derecho de la competencia: El caso de Google

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Lo único cierto en el derecho de la competencia es que, salvo el claro reproche que ameritan los carteles en su variadas y diversas formas, hay muchas áreas inciertas y que con frecuencia una misma conducta tiene múltiples aristas lo que puede llevar a decisiones completamente contradictorias en diferentes países.

Para la muestra un botón: el pasado 27 de junio la Comisión Europea emitió una decisión en virtud de la cual sancionó a Google con una multa de 2.424 millones de euros por abuso de posición dominante. Según el informe, Google habría violado las leyes de competencia de la Unión, al favorecer su servicio comparativo de compras en sus resultados de búsqueda sobre los otros sistemas.

Google Shopping, al igual que los otros servicios comparativos de compras, permite al consumidor comparar precios y productos online. El motor de búsqueda de Google funciona a través de algoritmos que encuentran y ordenan las páginas de resultados según las preferencias o criterios de búsqueda de los usuarios. Con todo, el comparador de Google no está sujeto a los algoritmos de búsqueda genéricos a los que sí están sujetos los comparadores rivales lo que significa que, en las tiendas online de la competencia, los consumidores deben desplazarse a las últimas páginas del navegador a las cuales pocas veces llega la atención del consumidor.

La Comisión Europea consideró que la conducta de Google constituye una violación al artículo 54 del Espacio Económico Europeo y al artículo 102 literal B del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que prohíbe el abuso de posición dominante y consagra como práctica abusiva la de “limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores”. La Comisión estimó que Google había negado a otras empresas la oportunidad de competir y a los consumidores europeos la oportunidad de elección. Contrario a lo que resolvió la Comisión Europea, en la investigación realizada en enero de 2013 la Comisión Federal de Comercio de los EE.UU. desestimó los cargos frente a los mismos hechos y concluyó incluso que los cambios efectuados por Google al algoritmo se hicieron con el fin de mejorar la calidad de sus resultados de búsqueda, en beneficio de los consumidores.

La Comisión Federal examinó si Google había cambiado sus resultados de búsqueda con el objetivo de excluir competidores reales o potenciales e inhibir el proceso competitivo, o si más bien lo hizo para mejorar la calidad de sus servicios. Al respecto concluyó que el objetivo que había perseguido Google con estas modificaciones no era otro que responder rápidamente y satisfacer de una mejor manera las consultas de búsqueda de sus usuarios y que cualquier perjuicio causado a sus competidores era un efecto adverso inherente al proceso competitivo que la ley promueve.

Decisiones contradictorias como estas sugieren no solo que la manera en que empresas como Google, Microsoft o Facebook deben hacer uso de los algoritmos es aún incierta, sino que en lo que en el derecho de la competencia se refiere no hay verdades absolutas y no está todo escrito.

Como lo reconoce la misma Comisión, la providencia sancionatoria no condena el diseño de los algoritmos genéricos de Google y no hizo un análisis de las supuestas degradaciones de sus rivales derivadas del algoritmo en sí mismo, sino que sancionó al gigante estadounidense por un supuesto abuso de su posición sin analizar a fondo los puntos concernientes al verdadero debate: la aplicación del derecho de la competencia en el mundo tecnológico.

En conclusión: no siempre es fácil prever lo que se puede y no se puede hacer desde la perspectiva del derecho de la competencia. De ahí que las autoridades tienen el deber de obrar con especial cautela al adoptar sus decisiones. Sería paradójico que ellas terminen penalizando la innovación.