Ley para las cláusulas de no competencia

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Recientemente, la Comisión Tercera del Senado aprobó en primer debate el Proyecto de Ley No. 090 de 2020 que da piso legal a las cláusulas de no competencia.

Esta iniciativa debe ser aplaudida porque se espera contribuya a brindar la seguridad jurídica que se necesita con urgencia en esta materia.

Aunque la doctrina es unánime en considerar que estas cláusulas tienen una clara justificación, porque son necesarias para la viabilidad de aquellos negocios en los que el know how y los secretos empresariales son de gran relevancia, en la legislación colombiana no hay ninguna norma que les confiera un claro sustento jurídico, lo que implica altísimas contingencias para quienes las estipulan.

Como se ha mencionado en este espacio, la doctrina nacional y extranjera es unánime en considerar que, esas cláusulas son legítimas siempre y cuando: (i) sean accesorias a un contrato principal; (ii) necesarias para alcanzar el objetivo de ese contrato; (iii) no restrinjan el acceso a los mercados; y (iv) su plazo de vigencia sea razonable.

Sin embargo, al no existir en Colombia una norma jurídica que les otorgue un claro sustento jurídico, aún si ellas cumplen con los criterios anteriores, no hay ninguna certeza de que esas estipulaciones no vayan a ser cuestionadas por la autoridad de competencia, lo que deja en vilo el negocio principal, la responsabilidad de las partes que las acuerdan y la de sus directivos, además de que se corre el riesgo de que los jueces puedan considerarlas nulas, en caso de un eventual litigio. Este panorama puede alejar la inversión y frustrar muchas transacciones, además de constituir una grave fuente de incertidumbre y zozobra que va en detrimento de la libre iniciativa privada.

Así que el proyecto de ley que se comenta es oportuno y bienvenido, aunque claramente es susceptible de mejorarse.

Se advierte que la iniciativa, originalmente presentada al congreso, adolecía de graves contradicciones. Por ejemplo, le otorgaba a la Superintendencia la facultad de acudir a la regla de la razón o a la regla per se para valorar la legalidad de las cláusulas, lo que echaba por tierra la seguridad jurídica que se buscaba lograr con esa iniciativa.

Si bien esta falencia se corrigió, aún permanecen algunas disposiciones que es imprescindible mejorar, en algunos casos, y en otros suprimir.

Ejemplo de las primeras es aquella que limita la vigencia de estas cláusulas a un periodo máximo de tres años, una vez finalizada la transacción en la cual fue establecida. Este texto es confuso porque no es claro si el término comienza a contarse desde que se celebra el contrato o desde que las partes terminan de cumplir sus obligaciones principales. Pero aún bajo este último supuesto, el término puede ser insuficiente en la gran mayoría de casos. La doctrina suele considerar como aceptable un término máximo de cinco años.

De otra parte, se ignora cual es la razón de ser del parágrafo del artículo cuarto según el cual la autoridad podrá definir los tipos de bienes y servicios a los que se les podrá aplicar estas cláusulas. No se menciona siquiera cuales son los criterios que deberá considerar la autoridad para definir este punto. También se ignora cual es el motivo por el cual la Superintendencia debe establecer un tratamiento discriminatorio, en este sentido, entre los distintos bienes, servicios y sectores, razón suficiente para suprimir esta norma.

Es importante que el esfuerzo para impulsar este proyecto no se haga nugatorio y que lo que se está haciendo con la mano no se termine borrando con el codo.