Los programas de cumplimiento se afianzan en los Estados Unidos

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Finalmente, el asistente del Fiscal General para la División Antimonopolio de EE.UU., Makan Delrahim, develó las tan anunciadas reformas a la política sobre programas de cumplimiento respecto de las cuales existía gran expectativa.

Tradicionalmente, en el marco de investigaciones penales por violaciones de las normas de competencia, el DOJ había negado la posibilidad de dar crédito a los esquemas de compliance al momento de la imputación de cargos. Esto significaba que la autoridad se abstenía de conceder cualquier beneficio disponible bajo las leyes de ese país a empresas que demostraran la existencia y funcionamiento de un programa de cumplimiento.

Esta negativa partía del supuesto de que cualquier violación de las normas antitrust era prueba per sé de la ineficacia de un sistema de compliance.

En las reformas anunciadas, el DOJ varió por completo su posición al permitir que, de ahora en adelante, los fiscales de la División tomen en cuenta los programas de cumplimiento que reúnan ciertos requisitos, al momento de la imputación. Esto abrió la puerta para que las compañías que no sean admitidas a un programa de delación puedan ser elegibles para lo que se conoce como un Deferred Prosecution Agreement, en los cuales la autoridad imputa cargos a la compañía, pero puede aceptar no continuar con la investigación si la empresa cumple con ciertas condiciones.

Según Delrahim, este viraje es un reconocimiento de la División Antimonopolio con los esfuerzos corporativos de fortalecimiento de la cultura de compliance.

En el mismo sentido, la División publicó por primera vez una guía que establece los criterios que deberán tener en cuenta los fiscales a la hora de evaluar los programas de cumplimiento en las investigaciones penales, con el fin de determinar si debe darse crédito a la empresa investigada, ya sea al momento de la imputación, o al momento de la sentencia.

Entre los criterios esenciales que contiene el documento está la valoración del riesgo o la proclividad de cada sector a las prácticas restrictivas de la competencia.

La realización de capacitaciones y entrenamientos de su personal, la comunicación efectiva del contenido del programa, el grado de compromiso de sus directivos con la implementación del esquema, la asignación clara de responsabilidades a los funcionarios con autonomía y poder suficiente.

Sin duda, estas pautas serán de gran utilidad para la el diseño, revisión y ejecución de este tipo de programas a nivel mundial.

De otra parte, el documento reconoce que los programas de cumplimiento jamás podrán prevenir todos los quebrantos e infracciones que puedan infligir los funcionarios de una compañía a la Ley de competencia.

En el caso de Colombia, históricamente, no se les ha dado relevancia a estos esquemas, sino que, por el contrario, han sido vistos con suspicacia en la medida que se partía de la tesis que acaba de ser revaluada en Estados Unidos.

Valgan estas reformas para concluir que el eje de la política de competencia no debe estar fundamentado exclusivamente en las sanciones, sino que es menester incorporar mecanismos y alicientes que motiven la observancia de la ley. En este contexto, el patrocinio de los programas de cumplimiento, cuando son ejecutados con rigor, podría ser una herramienta muy valiosa para alcanzar estos objetivos.