No hay nada oculto bajo el sol

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Con anterioridad al advenimiento de los mensajes instantáneos (mensajes de texto, electrónicos y chats), la correspondencia formal, aunque suene a una verdad de Perogrullo, no era apta para realizar conversaciones espontaneas. Tampoco se intercambiaban mensajes de voz y no existían, y mucho menos grababan, reuniones virtuales de trabajo.

Con la aparición de estos instrumentos, y el auge del trabajo no presencial, lo que antes se conversaba por teléfono, de manera desprevenida, comenzó a comunicarse por medio de mensajes de texto o de voz o de teleconferencias que se almacenan en la nube o en dispositivos y servidores.

De tal manera que el uso de esas aplicaciones, como herramientas de trabajo, por parte de los colaboradores de la empresa, lleva a preguntarse si ellas hacen parte de su información oficial y por consiguiente, si deben conservarse.

En Estados Unidos, el Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ, por sus siglas en inglés) emitió un memorándum 15 de septiembre de 2022, que fue actualizado el 3 de marzo pasado, y que se denominó como “Evaluación de los Programas de Cumplimiento (Revised ECC)2

En este documento el DOJ manifestó que los mensajes instantáneos (de texto, electrónicos y chats) y los dispositivos personales (como celulares, computadores y tabletas) conforman potenciales fuentes de información que pueden indicar la comisión de conductas anticompetitivas o delictuosas, si se tiene en cuenta la frecuencia con las que se utilizan estos dispositivos en las relaciones comerciales.

De ahí que estas herramientas pueden representar riesgos significativos respecto del cumplimiento corporativo.

El DOJ resaltó, el deber de las compañías de recopilar y preservar sus documentos e instruyó, a los fiscales, sobré la necesidad de considerar si las empresas cuentan con un programa de cumplimiento efectivo que garantice la preservación de las comunicaciones relativas a su actividad económica y contemple directrices sobre el uso de dispositivos personales y plataformas de mensajería.

Sin embargo, esa dependencia no indicó, de manera específica, la forma como debe preservarse esa información ni fijó el término durante el cual ella. debe conservarse

Recientemente, esta autoridad presentó una moción en contra de Google quien tenía la política de eliminar automáticamente los chats de los empleados, cada 24 horas, practica que el DOJ equiparó a una "destrucción intencional y repetida" de material, en violación de las Reglas Federales de Procedimiento Civil y de una orden de presentación de pruebas emitida dentro del caso.

En Colombia, el artículo 28 de la Ley 962 del 2005 y el artículo 51 del Código de Comercio, establecen la obligación de conservar los papeles del comerciante y la correspondencia relacionada con el negocio por el término de diez años.

¿Incluye esta obligación, la información albergada en dispositivos de comunicación y mensajería relacionados con la actividad comercial y los grupos creados en la plataforma WhatsApp? ¿Qué sucede con el derecho a la intimidad cuando en estos grupos el empleado participa con un dispositivo persona?

En la actualidad, la legislación colombiana se queda corta y no permite responder estos interrogantes, lo que se ve agravado por el uso del celular personal para el trabajo. Así que, para curarse en salud, es conveniente que las empresas se den a la tarea de adoptar i) unos protocolos que regulen el manejo y utilización de estos dispositivos, como parte de sus esquemas de cumplimiento y ii) una política sobre el uso de la información y redes sociales y, en casos muy puntuales. la obligación de que la información con impacto contable, tributario o comercial pueda ser guardada por el empleador.