Sobre los carteles triangulares

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El término hub and spoke agreements es utilizado en el ámbito del derecho de la competencia para referirse a ciertos acuerdos restrictivos en los que diferentes competidores comparten, con un mismo agente, una relación vertical y se coluden a través de ese agente que se encuentra en otro eslabón de la cadena productiva. Es el caso por ejemplo de un productor (hub) y su red de concesionarios (spokes).

El hub también puede ser un distribuidor que tiene relaciones con varios fabricantes quienes serían los spoke. En este caso el hub estaría situado en un eslabón de la cadena aguas abajo.

Aunque los spoke no comparten información entre sí, cada uno de ellos lo hace con el hub, en aras confabularse.

Por consiguiente, estos acuerdos involucran relaciones tanto verticales como horizontales, y necesariamente corresponden a estructuras triangulares, conformadas por dos o más agentes que ejercen la misma actividad económica y un tercer agente que pertenece a un eslabón diferente de la cadena de producción, pero relacionado con los dos primeros. Según un reporte presentado en el año 2019 por la Federal Trade Commission (FTC) ante la Ocde, en estos casos los hub facilitan la coordinación entre los spoke para que acuerden y fijen precios, se dividan mercados o se coludan en las licitaciones . Sin embargo, es menester precisar que el simple hecho de que un hub celebre acuerdos con diferentes spoke, no significa que esa situación sea, per se, contraria a la libre competencia. Para que ello sea ocurra, es necesario que el hub sirva de canal de comunicación entre los spokes, y que de esa labor surja un acuerdo anticompetitivo entre ellos, como por ejemplo una repartición de mercados.

Siempre se debe acreditar que el hub fue quien facilitó el intercambio de información necesaria para que el acuerdo se concretara, lo que no siempre resulta fácil de probar.

Las cortes estadounidenses al igual que reconocidos académicos han desarrollado el concepto de las “pruebas circunstanciales” o plus factors, definidos por William Kovacic como acciones y resultados económicos, que sugieren que el hecho de que dos competidores realicen la misma conducta, de manera independiente y al mismo tiempo, se debe en realidad a una acción coordinada y no a una decisión unilateral.

En pocas palabras, los plus factors son indicios que permiten inferir que los spokes se han coludido a través del hub.

Uno de los casos emblemáticos en torno de esta figura se presentó, en 1998, cuando la FTC sancionó a Toys R Us, por servir como hub para que varios fabricantes de juguetes se coludieran.

Toys R Us negoció acuerdos verticales con diferentes fabricantes de juguetes con el objetivo de celebrar un pacto de exclusividad, quienes manifestaron que aceptarían el acuerdo, pero siempre y cuando los demás fabricantes también lo hicieran. La FTC probó que Toys R Us filtró a cada uno de ellos, la información de la decisión de los otros, respecto de su aceptación o rechazo de la exclusividad.

La autoridad concluyó entonces que esa conducta conformaba un acuerdo hub and spoke, debido a que, aunque nunca hubo comunicación directa entre los fabricantes, estos concretaron un acuerdo anticompetitivo, con base en la información suministrada por Toys R Us y que el hecho que se hubiera informado a los fabricantes, la intención de los demás, constituía un indicio de una acción coordinada.

En Colombia, conductas de esta naturaleza están claramente tipificadas en las disposiciones contenidas en los artículos 47 del Decreto 2153 de 1992 o, eventualmente, en la prohibición general del artículo 1° de la Ley 155 de 1959, por cuanto la definición legal, que de los acuerdos restrictivos de la competencia contempla la ley colombiana, incluye tanto los acuerdos horizontales como los verticales.