Contrato internacional: el riesgo de pactar la ley

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La situación en Colombia sobre esta materia no es tan clara; desde hace un tiempo se ha planteado en los círculos académicos que la posibilidad de pactar la ley aplicable en un contrato internacional que se ejecuta en el país depende de la existencia o no de una cláusula de arbitraje internacional, siendo válido el pacto cuando hay arbitraje internacional y nulo cuando no lo hay. Lo anterior obedece a que la única norma que permite el pacto de ley aplicable es el artículo 101 de la ley 1563 - Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y, a que no existe consenso sobre la posibilidad de pactar en contra del artículo 869 C.Co.. En razón de lo anterior, hoy en día, si son árbitros internacionales lo que resuelven la controversia derivada del contrato se aplicará la ley elegida por las partes, pero si son los jueces colombianos los que deben hacerlo es posible que no.

¿Se justifica un doble tratamiento en materia de ley aplicable en virtud de quién resuelve la controversia? ¿Efectivamente el artículo 869 no admite pacto en contrario? 

Soy de la opinión que no hay razón jurídica para predicar un doble tratamiento en esta materia, de un lado porque la diferencia no obedece a una política legislativa claramente definida pues es poco lo que el legislador se ha ocupado de estos temas y, de otro lado porque la posibilidad de elegir la ley la otorga la internacionalidad de la relación jurídica, la cual desafía al principio de territorialidad de ley, más no la naturaleza del fallador del eventual litigio. Tampoco es de recibo el argumento de conveniencia según el cual el árbitro puede aplicar mejor que el juez la ley deseada por las partes, ya que el juez nacional cuenta con herramientas procesales suficientes para hacerlo de forma adecuada. 

En cuanto al artículo 869 C.Co., esta norma dispone que los contratos que deban cumplirse en el país se regularán por la ley colombiana. La disposición no es imperativa, ya que desde un punto de vista formal no contiene ninguna prohibición expresa que impida pactar la ley del contrato que se ejecuta en Colombia; por supuesto la norma prevé una consecuencia jurídica pero de ella no se deduce la imposibilidad de pactar en su contra. Desde un punto de vista sustancial, no es válido sostener que el legislador tiene un especial interés en limitar la autonomía de las partes y de ahí la prohibición, esto sería considerar que los comerciantes colombianos requieren una especial protección en sus negocios internacionales y que el Juez colombiano no está en capacidad de aplicar leyes diferentes a las nuestras, aspectos extraños a la realidad actual.

Mientras la situación se decanta, ya sea por una reforma legislativa que no se vislumbra en el corto plazo o por una decisión de la sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, la única seguridad sobre la materia consiste en acompañar los pactos de ley de un pacto de arbitraje internacional.