Excepciones preliminares en arbitraje de inversión
10 de junio de 2022Contenido
En poco tiempo Colombia pasó de ser un simple espectador de las de controversias sobre inversiones internacionales y su solución por la vía arbitral, a un protagonista con buenos resultados en ese tipo de disputas. En efecto, mientras países del hemisferio como Ecuador, Venezuela o Argentina atendían este tipo de procesos de manera reiterada, Colombia permaneció mucho tiempo atenta al inicio de alguna disputa de estas características, hasta que llegó la demanda de Glencore y Prodeco en 2016.
El aumento de este tipo de controversias es inherente al mantenimiento de una política de promoción y protección de las inversiones internacionales, pues otorgar la posibilidad a un inversionista extranjero de demandar al Estado ante un tribunal internacional, es solo una muestra de las herramientas que buscan promover las inversiones en el país. En tal sentido, es de esperarse que este tipo de controversias se sigan presentando en el tiempo, a pesar de los esfuerzos del Estado para prevenir actuaciones que den lugar a estos conflictos.
De ahí la importancia de mantener una política sólida, estable y consistente de defensa por parte del Estado que le permita obtener buenos resultados, tal y como se ha reflejado, por ejemplo, con las excepciones de jurisdicción propuestas por Colombia en algunos de los procesos que ha enfrentado.
En efecto, las excepciones de jurisdicción juegan un papel fundamental en el arbitraje de inversión, y el país así lo ha entendido, máxime cuando son el consentimiento estatal y los límites acordados en los tratados la base de este arbitraje. En este sentido, conviene resaltar tres procesos en los cuales las excepciones preliminares relativas a jurisdicción propuestas por el Estado colombiano prosperaron y llevaron a desestimar los procesos en su contra.
De un lado, tenemos el proceso arbitral iniciado por los hermanos Carrizosa bajo las reglas de Uncitral, donde Colombia, a través de objeciones a la jurisdicción del Tribunal, logró demostrar que no era viable para un nacional colombiano con doble nacionalidad demandar al Estado por esta vía; esta decisión confirma el principio según el cual solo el inversionista de nacionalidad extranjera tiene acceso a este sistema.
De otro lado, tenemos el proceso iniciado por Astrid Benita Carrizosa (Ciadi ARB/18/5), en el cual el Estado argumentó que el Tribunal no podía conocer controversias anteriores a la entrada en vigencia del tratado que servía como base a la reclamación. En este caso, el Tribunal recordó que la aplicación de los tratados no es retroactiva, lo que le impedía conocer conflictos previos a su entrada en vigor.
Por último, tenemos el caso de AFC Investment Solutions SL (Ciadi ARB/20/16). En este proceso el Estado logró demostrar que la controversia sometida a su conocimiento había sido presentada por fuera de los plazos establecidos en el tratado; en otros términos, que la reclamación se encontraba prescrita. Para el Tribunal, en aplicación del tratado que daba base a la acción, solo la presentación de la demanda tiene la virtud de interrumpir la prescripción.
Estas decisiones muestran cómo la defensa preliminar en esta materia es tan importante como la defensa de fondo, y evidencia el correcto entendimiento que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Andje) tiene sobre este tipo de controversias.