Igualdad de armas en el caso Glencore

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A finales del mes de septiembre se conoció la decisión por medio de la cual se resolvió el recurso de anulación que interpuso Colombia contra el laudo que resolvió las controversias con Glencore y Prodeco, y en la cual se condenó al Estado a restituir al inversionista la suma de 19,1 millones de dólares. La solicitud de anulación fue rechazada. Veamos los principales aspectos de la decisión.

Para iniciar, recordemos que los procesos de anulación de laudos proferidos bajo las reglas del tratado creador del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencia en materia de Inversión – CIADI, se adelantan ante un nuevo comité constituido por esa entidad, y no ante jueces locales, como ocurre en el arbitraje comercial internacional. Dicho procedimiento no constituye una nueva instancia para discutir las razones de fondo del laudo, y la verificación de alguna causal de anulación no conlleva de forma automática a la anulación, pues el comité cuenta con una facultad discrecional, no ilimitada, en la cual debe analizar aspectos como la gravedad de la causal, el efecto material de la decisión y la noción de justicia para las partes del procedimiento.

En la solicitud de anulación, Colombia alegó que se quebrantó de forma grave una norma del procedimiento arbitral, que el Tribunal se extralimitó en sus funciones, y que se profirió un laudo que no expresó los motivos de la decisión. Lo anterior, con fundamento en la negativa del tribunal de tener en cuenta y valorar algunos documentos que fueron aportados por el Estado, los cuales evidenciaban, a juicio de Colombia, la existencia de un vicio en la inversión, en tanto el otrosí que modificó la regla para el cálculo de las regalías pagadas por el inversionista se obtuvo de manera ilícita. Los documentos en discusión los obtuvo el Estado a través de un procedimiento interno adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio en el marco de una investigación de protección a la competencia.

Pues bien, el punto principal de análisis del comité de anulación consistió el verificar si, al haberse excluido la prueba documental por el Tribunal, se violó de forma grave una regla de procedimiento.

Al respecto, el comité de anulación indicó que la forma como se había obtenido la prueba por parte del Estado violaba la igualdad de armas en la recolección de la prueba, esto es, el tratamiento equitativo al que tienen derecho las dos partes. Lo anterior, en tanto los documentos fueron obtenidos por el Estado de forma coercitiva, esto es, en ejercicio de su poder estatal.

En la decisión se recalcó que, cuando la prueba presentada por el Estado solo puede obtenerse de forma coercitiva, y no por los medios usuales establecidos dentro del trámite arbitral, se afecta el principio de igualdad de armas, y con mayor razón, cuando las pruebas se obtuvieron con otra finalidad. En otros términos, solo la incorporación de documentos a través de los medios establecidos en el proceso es válida, motivo por la cual su exclusión no configuró un vicio grave de procedimiento.

Aunque el comité también indicó que ningún proceso penal en Colombia se inició contra los funcionarios del inversionista que pudiera evidenciar corrupción en la obtención del Otrosí referido, la decisión sobre la prueba documental no deja de ser polémica, en la medida en que los documentos estaban en posesión del Estado; no obstante, en clara protección a la igualdad, el mensaje de fondo es que el Estado debe buscar el mecanismo para obtener la prueba sin el uso de sus facultades investigativas y sancionatorias. La decisión es de lectura obligatoria para todos los interesados en estos temas.