La seguridad esencial en materia de inversión

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Con ocasión del laudo proferido en el asunto que Ángel Samuel Seda y otros Inversionistas extranjeros promovieron en contra de Colombia, relacionado con las medidas de extinción de dominio que se llevaron a cabo sobre un inmueble en el que desarrollaban un proyecto inmobiliario (Caso Ciado ARB 19/06), se ha hablado de manera recurrente de la excepción de seguridad esencial o, lo que es lo mismo, de los intereses esenciales del Estado en materia de Seguridad.

En este asunto los inversionistas promovieron un arbitraje de Inversión amparados en el TLC o Acuerdo de Promoción Comercial celebrado entre Colombia y Estados Unidos, al considerar que el Estado colombiano había desconocido el Tratado con las medidas de extinción de dominio implementadas sobre el proyecto inmobiliario que llevaban a cabo. Al final, el Tribunal constituido para dirimir la controversia negó las pretensiones de los inversionistas en laudo conocido hace unas semanas.

Las razones de la absolución del Estado colombiano se dieron porque el Tribunal encontró que las medidas de extinción de dominio cuestionadas obedecían a la necesidad del Estado de proteger sus intereses en materia de seguridad. Esto se fundamenta en el Tratado que dispone que ninguna de sus disposiciones puede interpretarse en el sentido de impedir que los Estados tomen medidas encaminadas al mantenimiento de la paz, de la seguridad internacional y de la seguridad esencial del Estado. En otros términos, para el Tribunal arbitral las medidas que tomó el Estado colombiano frente a la inversión de los demandantes se justificaron en la necesidad de proteger un interés superior relacionado con su seguridad.

Ahora bien, atendiendo el interés que despierta la figura de la seguridad esencial, cuya aplicación en el contexto de las inversiones internacionales ha sido escasa, consideramos importante resaltar dos aspectos.

De un lado, el entendimiento de la seguridad esencial que se da en la actualidad, principalmente a partir de lo establecido en los diferentes tratados de inversión, como fue el caso de lo pactado en el TLC con los Estados Unidos, no está limitado a asuntos militares o de guerra como fue concebida en sus orígenes. Hoy en día, el entendimiento de la seguridad esencial abarca aspectos como el analizado por el Tribunal, relacionado con la necesidad del Estado de perseguir la comisión de conductas delictivas, pero también, en una amplia interpretación del concepto, aspectos relacionados por ejemplo con la protección de industrias indispensables para un Estado. No sería extraño encontrar este tipo de debates en el futuro.

De otro lado, existe una discusión interesante, nada sencilla, acerca del papel de los tribunales de inversión en estos asuntos, particularmente si tienen competencia o no para conocer los efectos y consecuencias de las medidas que toman los Estados por razones de seguridad. La respuesta a este asunto no es única ni general, pues depende en gran medida del alcance y redacción de cada tratado de inversión.

Así, en este asunto, el Tribunal consideró que su análisis se limitaba a verificar la consonancia de la medida con el interés de seguridad del Estado, esto es, si la medida existió y si la excepción de seguridad esencial se propuso de buena fe. Verificado ese aspecto, la discusión sobre los efectos de la medida quedó por fuera del ámbito de competencia del Tribunal y de la aplicación del Tratado.

La seguridad esencial es un asunto complejo y en evolución que seguramente generará intensos debates entre inversionistas y Estados en el futuro.