Redacción de cláusulas ‘Hardship’
17 de octubre de 2017Contenido
En la contratación internacional se estudia bajo el nombre de ‘Hardship’ la alteración de las condiciones del contrato que hace más oneroso su cumplimiento, pero que no lo imposibilitan. Debido a que el contrato internacional está sometido a un mayor número de riesgos que el contrato doméstico, por ejemplo, por fluctuaciones en las tasas de cambio o por riesgos asociados al transporte, es recomendable pactar en los mismos una cláusula que regule estos eventos y que le de mayor seguridad a las partes a la hora de tener que afrontarlos. Pero ¿cómo redactar una cláusula ‘Hardship’?
Veamos a continuación algunas recomendaciones prácticas para adelantar esa tarea.
En primer lugar, es posible que las partes se acojan a la regulación que traen los principios para los contratos internacionales de ‘Unidroit’ sobre esta materia; en tal caso, de presentarse una situación imprevisible e irresistible que haga más oneroso el cumplimiento del contrato, las partes estarán obligadas a intentar renegociar de buena fe los términos del mismo y, solamente en el caso de no lograrse la renegociación, se podrá acudir ante el juez o el árbitro para que reajuste el contrato o para que lo termine.
En segundo lugar, si las partes van a redactar su propia cláusula es conveniente empezar por definir los eventos específicos que serán considerados como situaciones que alteran el equilibrio contractual. En tal sentido, los eventos incluidos en la cláusula darán lugar a las consecuencias que en la misma se pacten y los no pactados deberán ser asumidos por la parte que los sufre. Se trata entonces de repartir entre las partes los riesgos que pueden afectar el contrato y saber quién los soporta.
Definidos los eventos que ponen en funcionamiento la cláusula, se debe establecer la obligación para las partes de intentar renegociar el contrato para restablecer el equilibrio que fue alterado. No se trata de una obligación de resultado en la que obligatoriamente se deba lograr la renegociación, sino de una obligación de medio en la cual las partes intentan renegociar el contrato.
Sobre este punto es recomendable establecer en la cláusula la forma como se debe solicitar la renegociación, por ejemplo, a través de un escrito en el que se indiquen las razones que alteraron el equilibrio del negocio, establecer un tiempo para llevarla a cabo y que dicha renegociación se debe adelantar de buena fe. Este último punto es fundamental pues en la medida en que el desequilibrio del contrato beneficia naturalmente a alguna de las partes, negociar sin la intención de llegar a un acuerdo puede acarrear consecuencias jurídicas indemnizatorias para la parte que así actúa.
Por último, en nuestro concepto es importante indicar en la cláusula que durante el tiempo de renegociación e incluso durante el tiempo que dure el proceso judicial o arbitral si fracasa la renegociación, el contrato se debe cumplir por la parte afectada; lo anterior, por cuanto no se trata de un evento de caso fortuito que impida cumplir la obligación. Por supuesto, si durante el proceso se logra demostrar el desequilibrio contractual la parte afectada tendrá derecho a que se reconozcan las compensaciones a que diere lugar el desequilibrio.
Este tipo de cláusulas bien redactadas generan sin duda un beneficio importante para las partes de un contrato internacional, pues les brinda seguridad jurídica frente a los efectos de situaciones adversas y les permite recomponer directamente su contrato.