Salir del CIADI no acaba con el arbitraje de Inversión

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A finales de marzo, nuevamente el gobierno nacional anunció su intención de retirar al país del sistema de solución de controversias en materia de inversión y, en especial, del CIADI, tal y como lo había hecho hace año y medio cuando se conoció la condena a Colombia y a favor de Telefónica por el incumplimiento de la obligación de otorgar al inversionista un tratamiento justo y equitativo. Sobre las razones para llevar a cabo dicho se retiro, se indicó que estos tribunales suelen favorecer a los inversionistas en detrimento de la soberanía estatal.

Varios comentarios surgen alrededor de la intención manifestada por el gobierno que vale la pena tener presente.

Lo primero, es que la denuncia del Convenio de Washington, por medio del cual se creó el CIADI, no opera de forma inmediata, sino que solo tiene efectos seis meses después de su notificación al depositario del tratado. Durante esos seis meses el Tratado mantiene su vigencia, de ahí que aquellos inversionistas que estén interesados en demandar al país ante ese foro podrán hacerlo durante ese tiempo. La experiencia de otros países latinoamericanos que han denunciado el Tratado, como es el caso de Bolivia, Ecuador y Venezuela, muestra que en ese periodo de vigencia final del Convenio se incrementaron los reclamos de los inversionistas, quienes agilizaron la presentación de sus demandas para mantener la posibilidad de acudir ante el CIADI.

Ahora bien, el CIADI es solo uno de los distintos foros internacionales existentes para resolver este tipo de controversias. Así, en función de lo pactado en los diferentes tratados para proteger y promover la inversión celebrados por Colombia (APPRI o TBI), los inversionistas pueden acudir también a arbitraje internacional de inversión bajo las reglas de UNCITRAL, o al mecanismo complementario del CIADI, o a la Corte Permanente de arbitraje. Esto ocurre porque en los Tratados celebrados por el país para promover las inversiones internacionales se establecen cláusulas de selección de vías, en virtud de las cuales los inversionistas pueden seleccionar entre varios foros para proponer sus demandas. Lo anterior significa, en términos simples, que la denuncia del CIADI no eliminará los reclamos internacionales por asuntos relacionados con inversiones internacionales.

La única forma para tener un retiro completo y definitivo del sistema de arbitraje internacional de inversiones implicaría una modificación de los tratados para proteger y promover la inversión celebrados por Colombia o su denuncia, vías que tampoco son inmediatas ni sencillas, y que solo se materializan después de un tiempo importante.

La modificación de un Tratado implica iniciar un proceso de negociación con los otros Estados parte del Tratado, lo cual evidentemente requiere de la voluntad política de modificación del otro Estado; no parece una tarea alcanzable en el corto plazo y menos si de negociar todos los Tratados para proteger y promover las inversiones se trata.

En cuanto a la denuncia es necesario indicar que no solo se hace efectiva después de un tiempo, como ocurre con el Convenio creador del CIADI, sino que estos acuerdos prevén un periodo de protección para las inversiones ya realizadas que sobrevive al acuerdo, y que puede variar entre tratados pero que usualmente está alrededor de los 10 o 15 años. Significa lo anterior que, de llegarse a una denuncia de los tratados de protección de las inversiones, las inversiones realizadas en vigencia del tratado seguirán protegidas por un periodo de tiempo y sus afectaciones podrán ser discutidas mediante arbitraje de inversión. Lo anterior, sin contar con los beneficios que perdería el país sin esos Tratados.

No es posible entonces terminar de manera inmediata con los compromisos que el Estado ha adquirido ni acabar de tajo con el arbitraje de inversión. El contexto evidencia que las declaraciones del Presidente no dejan de ser ligeras, pues un desmonte del sistema de arbitraje de inversión requiere de una política pública organizada, que a la fecha no existe.