Sucursales extranjeras y arbitraje internacional

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Las sucursales constituyen domicilios secundarios de las sociedades; en este sentido, una sociedad extranjera que apertura una sucursal en Colombia cuenta con al menos dos domicilios, por un lado, el del lugar donde se toman las decisiones de la vida social, el cual en muchas ocasiones coincide con el lugar donde fue constituida la sociedad, y el del lugar de funcionamiento de la sucursal.

Esta dualidad de domicilios tiene efectos importantes en materia de arbitraje internacional particularmente en Colombia, toda vez que en nuestro país un arbitraje se cataloga como internacional cuando el domicilio de las partes que están involucradas en el litigio se encuentra ubicado en países diferentes. Así, si una parte está domiciliada en Colombia y la otra en el exterior, se podrá pactar arbitraje internacional por expresa disposición del estatuto arbitral.

Pero ¿qué pasa cuando una de las partes está domiciliada en Colombia y la otra también a través de su sucursal? ¿Será entonces nacional el arbitraje cuando el conflicto surge entre dos sociedades domiciliadas en Colombia, aunque el domicilio de una de ellas en el país sea un domicilio secundario?
La distinción presentada es importante pues de la calificación del arbitraje como nacional o internacional surgen efectos relevantes para el desarrollo del proceso arbitral, como por ejemplo la posibilidad de escoger la ley con la cual se debe solucionar la controversia, o la posibilidad de tener árbitros extranjeros en la solución del litigio.

Con el fin de aclarar y comprender mejor la situación, veamos algunos casos que se presentan en la práctica:

Si la sucursal de la sociedad extranjera se constituyó en el país con posterioridad a la suscripción del pacto arbitral estamos frente a un arbitraje internacional, porque la ley 1563 de 2012 exige que los domicilios de las partes se encuentren en diferentes Estados al momento de celebrar dicho pacto, siendo irrelevante si después de ese momento hay cambios de domicilio, o si la sucursal fue establecida con ocasión del contrato que contiene el acuerdo arbitral.

Por otro lado, si la sucursal de la sociedad extranjera ya existía al momento de celebrarse el pacto arbitral, coincidiendo entonces el lugar del domicilio de una de las partes con el de la sucursal de la otra, la calificación del arbitraje como internacional se hará tomando como referencia el domicilio que está más relacionado con el acuerdo de arbitraje.

En desarrollo de lo anterior habrá que analizar, como mínimo, en qué lugar se celebró el acuerdo de arbitraje y si el mismo fue firmado por el representante de la sucursal o de la sociedad extranjera.

Ahora bien, el análisis no siempre es sencillo, pues habrá casos en los cuales el acuerdo se negocia en un país pero se celebra en otro, o casos en los cuales el representante de la sucursal y la sociedad extranjera es la misma persona.
Así las cosas, consideramos que a pesar de la claridad de las disposiciones que regulan la calificación del arbitraje como internacional cuando intervienen sucursales de sociedades extranjeras, su aplicación en la práctica genera dificultades, lo que obliga a analizar caso por caso las relaciones existentes entre cada domicilio y el pacto arbitral.