Las comparaciones son odiosas... pero permitidas
30 de abril de 2016Contenido
Surgió a comienzos de los años 80 en Estados Unidos en el enfrentamiento entre las bebidas gaseosas y llegó a Colombia en los 90, con la guerra entre detergentes, extendiéndose luego a otro tipo de productos tan disímiles como dentífricos, celulares y tubos. Desde el punto de vista legal, la publicidad comparativa debe cumplir con una serie de requisitos.
En primer término, la comparación deberá referirse a características objetivas y comprobables de los productos. Las características subjetivas no pueden ser comparadas, puesto que son el reflejo de una opinión personal. Consecuentemente, la publicidad que menciona la marca de un tercer no deberá contener declaraciones subjetivas que no puedan ser probadas o verificadas. Por otra parte, la comparación no puede usar proclamas incorrectas o falsas, ni puede omitir hechos reales referentes a los productos o servicios que se comparan. Afirmar, por ejemplo, que una pila o batería dura X veces más que otra, pero no indicar que esto sólo sucede a una determinada temperatura ambiente, es omitir un hecho real sobre el producto.
Quien decide lanzarse por este camino debe asegurarse de tener todos los análisis y documentos técnicos que soporten, de manera seria y completa, la correspondiente proclama. Estos análisis pueden ser efectuados por la misma compañía o por un tercero, pero en todo caso antes del lanzamiento de la pieza publicitaria, y deben estar disponibles en caso de que la autoridad competente los pida.
La comparación deberá basarse en referencias análogas o extremos que puedan ser comparados.
Dos productos pueden aparentemente tener la misma naturaleza, pero si no satisfacen las mismas necesidades no serán análogos para estos efectos. Un producto para blanquear los dientes no satisface la misma necesidad que un producto para evitar las caries, aunque ambos sean dentífricos. La información suministrada en la proclama comparativa, además de ser objetiva, deberá referirse a propósitos relevantes o esenciales de los productos o servicios comparados.
Desde la perspectiva del derecho marcario, la posibilidad de usar marca ajena para anunciar, incluso en publicidad comparativa, está expresamente contemplada. Sin embargo, deberá hacerse de buena fe, solamente para propósitos de información y no deberá ser susceptible de inducir al público a confusión sobre el origen empresarial de los productos o servicios.
La noción de buena fe deberá ser entendida como buena fe comercial, que implica que todo comportamiento comercial empresarial debe estar regido por la honestidad, la confianza, la lealtad y la sinceridad.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha mencionado que el uso de la marca de un tercero deberá tener un propósito informativo para el consumidor. Así pues, la proclama deberá redactarse de tal manera que sea proporcional y diligente con el fin de evitar error o confusión sobre la naturaleza real de los productos o servicios.
Finalmente, el uso de la marca de un tercero no deberá inducir al público a confusión sobre el origen empresarial del producto o servicio. Esto implica evitar a toda costa dar la impresión de que los productos o servicios provienen de una misma compañía, o de compañías relacionadas.