¿Las ESPD privadas van a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa?

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La respuesta parece sencilla, pero la respuesta dista mucho de serlo. De hecho, constituye uno de los debates más interesantes del derecho administrativo contemporáneo colombiano: ¿las empresas de servicios públicos domiciliarios privadas pueden ser demandadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando surgen controversias derivadas de sus contratos?

Durante años, la respuesta tradicional habría sido negativa. Si una empresa es privada y celebra contratos sometidos al derecho privado, parecería lógico concluir que cualquier controversia debe ser conocida por la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios desafía constantemente las categorías clásicas del derecho y obliga a revisar cuidadosamente esa conclusión.

La realidad jurídica demuestra que la prestación de servicios públicos nunca puede desprenderse completamente de su finalidad constitucional. Los servicios públicos son instrumentos para la satisfacción del interés general y, por ello, continúan vinculados a principios propios de la función administrativa. Esa conexión explica que incluso las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, pese a contratar bajo reglas de derecho privado, sigan sujetas a obligaciones como la observancia de principios administrativos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y la publicidad contractual.

Resultaría problemático sostener que una empresa privada pueda ejercer potestades exorbitantes autorizadas por el ordenamiento jurídico y, al mismo tiempo, que los actos mediante los cuales ejerce esas facultades queden excluidos del control natural de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la modificación unilateral, la terminación unilateral o la caducidad constituyen manifestaciones de prerrogativas públicas, parecería coherente que el control judicial de dichas decisiones corresponda al juez especializado en la revisión de actuaciones dotadas de imperium.

Esta tesis encuentra respaldo en el propio numeral 3 del artículo 104 del CPACA, que parece construir un criterio de competencia basado en la existencia de cláusulas exorbitantes más que en la naturaleza pública o privada del sujeto contratante. En otras palabras, cuando aparece el poder excepcional, aparece también la necesidad de un control jurisdiccional especializado.

La dificultad aumenta cuando las cláusulas exorbitantes no son impuestas obligatoriamente por las comisiones de regulación, sino autorizadas previa solicitud de la empresa prestadora. En estos eventos surge una auténtica zona gris normativa que todavía no ha sido resuelta de manera definitiva por el legislador ni por la jurisprudencia. Sin embargo, desde una perspectiva funcional, resulta difícil justificar que la competencia judicial cambie dependiendo del mecanismo mediante el cual se autorizó la incorporación de la cláusula excepcional.

Por ello, la pregunta no debería ser únicamente si las ESPD privadas van o no a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. La verdadera cuestión consiste en determinar si el ejercicio de funciones o prerrogativas públicas puede quedar sustraído del control del juez administrativo por el simple hecho de que quien las ejerce tiene naturaleza privada.

La respuesta, desde la lógica constitucional y desde la finalidad misma del control jurisdiccional de la actividad administrativa, debería inclinarse hacia una prevalencia del criterio material sobre el orgánico. Allí donde existan potestades exorbitantes y manifestaciones de autoridad pública, debería existir también competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, independientemente de la naturaleza accionaria de la empresa prestadora.