Arbitraje como solución de controversias entre el Estado ecuatoriano e inversionistas

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El primer párrafo del art. 422 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE, 2008) prohíbe someter a arbitraje internacional controversias contractuales o de índole comercial entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.

En marzo de este año, Ecuador y Costa Rica firmaron un acuerdo de libre comercio, cuyo capítulo 15, sobre inversiones, establece que las controversias entre un Estado parte y un inversionista del otro Estado se resolverán a través del arbitraje, como puede ser el que administra el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), que forma parte del Grupo Banco Mundial.

Mediante Dictamen 2-23-TI/23 del 28 de julio de último, la Corte Constitucional del Ecuador, por mayoría (5 votos contra 4), declaró la inconstitucionalidad de las disposiciones del mencionado capítulo 15 que regulan el arbitraje como mecanismo de solución de controversias entre un inversionista y el Estado anfitrión. Según dicha corte, el haber acordado que los inversionistas costarricenses tengan la posibilidad de demandar al Estado ecuatoriano ante el CIADI viola el art. 422 de la CRE.

La prohibición constitucional, que por su naturaleza debe ser interpretada de manera restrictiva, se refiere a una controversia originada en una relación contractual o comercial entre el Estado ecuatoriano y privados. Así, por ejemplo, un contrato de concesión o un contrato de obra pública.

Lo que está fuera de la prohibición constitucional son las controversias que tienen un origen extracontractual, como son las que plantea el inversionista por la ejecución de una expropiación ilegal, por la dación de un impuesto confiscatorio o por los típicos casos de expropiación indirecta o regulatoria. Un ejemplo de esto último es el cambio de zonificación o uso de suelo que prohíbe el desarrollo de una actividad económica que antes podía realizarse. En todos estos ejemplos, el Estado no actúa como contratante o en el marco de una relación comercial, sino como autoridad en ejercicio de potestades de derecho público.

Un inversionista, costaricense o de otro país, podría considerar que su inversión está siendo afectada por una expropiación, por un impuesto confiscatorio o por un cambio de zonificación, y demandar al Estado ecuatoriano ante el CIADI, reclamando una indemnización. Sería una controversia entre el Estado ecuatoriano y un inversionista, pero de carácter extracontractual, por lo que no se subsumiría en la prohibición prevista en el art. 422 del CRE.

En su dictamen, la Corte Constitucional ecuatoriana debió diferenciar las controversias en materia de inversión que tienen carácter contractual de las que tienen naturaleza extracontractual. Las primeras no pueden ser resueltas a través del arbitraje ante el CIADI; las segundas, en cambio, sí.

Adicionalmente, coincidimos con el voto en minoría del dictamen que mencionó que el capítulo 15 encaja en la excepción prevista en el segundo párrafo del art. 422 de la CRE, pues se trata de un instrumento internacional que establece la solución de controversias entre Estados y ciudadanos de Latinoamérica (los costarricenses) por órganos jurisdiccionales (los tribunales arbitrales administrados por el CIADI lo son) de designación de los países signatarios (Ecuador y Costa Rica).