Inversión Extranjera y arbitraje de inversión

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De acuerdo con los informes publicados por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), en los últimos años se ha producido un notable incremento de arbitrajes de inversión encomendados a este organismo frente a países latinoamericanos.

En el trienio 2018-2020 se iniciaron casi cincuenta nuevos casos frente a los veintisiete casos que registrados en el trienio 2012-2014 y veinticuatro en el 2015-2017. Aunque durante el período 2012-2020 Venezuela fue el país más demandado, entre 2018 y 2020, Perú y Colombia se han destacado con doce y once nuevos arbitrajes de inversión, respectivamente.

La mayor parte de casos que ha tenido que afrontar Colombia en los últimos tres años se refieren a la minería, siendo los tratados más invocados por el inversor, y por este orden, el Tratado de Libre Comercio (TLC) Colombia-Estados Unidos, el TLC Colombia-Canadá, el Acuerdo para la Promoción y Protección de Inversiones (APPRI) Colombia-España y el APPRI Colombia-Suiza.

En este contexto de incremento de casos contra Colombia, habrá quien se pregunte si la adopción de tratados de inversión ha traído más beneficios (atracción de capital extranjero) que perjuicios (costos de los arbitrajes de inversión y eventuales limitaciones a la adopción de nuevas políticas públicas).

Como siempre habrá opiniones para todos los gustos. Hay quienes dirán que la adopción de este tipo de tratados tiene un efecto directo en el flujo de inversión extranjera en el país y, de otro lado, están quienes entienden que la adopción de este tipo de acuerdos no tiene tal efecto y la prueba es que el mayor receptor de inversión extranjera en Latinoamérica, Brasil, no ha ratificado ningún instrumento multilateral o bilateral para la promoción y protección de inversiones.

Desde finales de los años noventa se vienen realizando estudios empíricos para intentar determinar si los acuerdos de inversión son capaces de atraer inversión extranjera directa y, en caso afirmativo, en qué medida. Estos estudios han enfrentado, entre otras, la dificultad de integrar en modelos econométricos todos los aspectos que condicionan el flujo de inversión extranjera ya que los tratados serían sólo uno de los muchos factores que influyen en la decisión de una empresa sobre dónde invertir.

Las conclusiones no han sido unívocas y las mismas varían en función del tipo y modelo de tratado de inversión del que estemos hablando. Sin embargo, hay cierta unanimidad en que los tratados tienen el potencial de mejorar la percepción del marco normativo/institucional y contribuyen a incrementar el atractivo de los países para los inversores extranjeros y, por ende, las posibilidades del flujo de inversión extranjera.

Lo que es un hecho incontestable es que Colombia, después de años de mejoras en su marco institucional y económico (incluyendo la adopción de tratados de inversión), ha visto (desde 2011) un incremento extraordinario en la entrada de capital extranjero, hasta convertirse en el tercer mayor receptor de inversión extranjera en la región, sólo por detrás de Brasil y México.

Dos apuntes finales: (i) aunque suelen ocupar la posición de demandado los estados también pueden demandar a los inversionistas; (ii) en el 2020 se aceptaron (total o parcialmente) las pretensiones de los demandantes, únicamente, en un 41% de los casos (notable ejemplo de victoria estatal es el reciente fallo en el caso Gas Natural c. Colombia).