¿Es efectivo el compliance en el antitrust?

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Los programas de cumplimiento normativo son una realidad en el entorno organizacional. En el procedimiento de implementación de aquellos una de las tareas fundamentales es, identificar los riesgos. Así, determinar cuáles son las normas jurídicas que en atención a la actividad de la compañía pueden ser incumplidas por ésta, con el objetivo de preverlos, gestionarlos y en caso de incurrir en ellos, atenuar o exonerar la responsabilidad.

En la actualidad global el mayor riesgo de incumplimiento lo representa la norma penal, como resultado de la remoción del aforismo romano societas delinquere non potest. No obstante, no en pocas ocasiones conlleva mayor riesgo incumplir normas no penales, que penales. Aquel es el caso del incumplimiento de la norma antitrust. Norma que se encarga de disciplinar, principalmente, conductas colusorias y abusos de posición de dominio, con capacidad para deformar el mercado.

Europa y Estados Unidos han interiorizado esta realidad, suficientemente. Ahí el ilícito antitrust conlleva responsabilidades sancionatorias, civiles y penales. Razón por la cual se valora como un imperativo de adhesión a los programas de cumplimiento de una compañía. En Colombia, por el contrario, la realidad es distinta, pues aún la inclusión del antitrust en los planes de cumplimiento, no es una prioridad, en virtud de que la responsabilidad que surge de dicho ilícito, es principalmente sancionatoria.

Sea prioritario o no, la realidad del compliance en materia de antitrust a nivel global y local demuestra que, verdaderamente la atenuación y/o exoneración que comporta el programa de cumplimiento en materia de libre competencia, no está garantizada ni en Colombia, ni en sistemas de mayor tradición concurrencial.

En Estados Unidos, 95% de los casos en los cuales una autoridad o un juez ha decidido acerca de un ilícito antitrust, cometido por una empresa con un programa de cumplimiento operativo, han finalizado con una valoración del programa como “de papel”. En aquel país, además, dichos programas se han erigido como una figura contraria a la delación, ya que se ha interpretado que la única atenuación o exoneración en el antitrust, debe surgir de aquella.

Así mismo en Europa los programas de compliance en materia de libre competencia se han valorado desde su ineficiencia en la faceta ex-post, pues no permiten atenuar o exonerar las responsabilidades. Su valor es la prevención y la autorregulación. Razón por la cual en un sistema como el colombiano, aquella premisa podría ser fundamento de su correcta implementación. A través de dichos programas de cumplimiento efectivamente se evitan los riesgos ex-ante, pero no se reducen las consecuencias de haber incurrido en un ilícito antitrust, ex-post.

La dinámica jurídica global se ha ido trasladando hacia una figura menos disuasiva, pero con mayor consciencia ética. Al parecer ese es el valor de los programas de cumplimiento en el antitrust: evitar que se deforme la libre competencia en el mercado y que aquello provoque daños en sus operadores. Más no eximirse de las responsabilidades provocadas por la desatención de la norma de libre competencia.