Los Cdli frente a la regla de actividades permanentes

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Desde 1971 el Código de Comercio incluyó una regulación dirigida a obligar a las compañías extranjeras que desarrollan actividades permanentes en Colombia a establecer una sucursal o una subsidiaria para ejecutarlas en el país. Así, respecto de cuándo se activa la obligación señalada en el artículo 474, la Superintendencia de Sociedades ha manifestado que esta se activa dependiendo de la aplicación de criterios, tanto subjetivos como objetivos.

En ese contexto surge un punto que llama la atención y es cómo se articula esta obligación frente al uso por parte de compañías extranjeras sin residencia de los denominados Centros de Distribución Logística Internacional (Cdli) a que se refiere el artículo 25 del Estatuto Tributario. Me detendré para explicar brevemente en qué consisten. Los Cdli son depósitos de carácter público habilitados por la Dian que actúan como depósitos aduaneros para almacenar mercancía sujeta al control aduanero de la Dian que será objeto de importación, exportación o reembarque. La principal ventaja al utilizar un Cdli, y no una zona franca o un depósito público, consiste en que los ingresos obtenidos por las sociedades extranjeras sin residencia, producto de la venta de mercancía almacenada en un Cdli ubicado en aeropuertos internacionales, puertos marítimos y puertos fluviales (estos últimos en ciertas ubicaciones) no se consideran ingreso de fuente nacional. En ese sentido, los Cdli tienen un propósito claro de política pública dirigida a desarrollar el país como un eje logístico para la distribución de productos en toda la región.

¿En qué punto se encuentran el régimen de actividades permanentes y el de los Cdli? Precisamente en que los dos regímenes no se articulan coherentemente. Desde 2017 la Superintendencia de Sociedades señaló que, ante la ausencia de una excepción expresa en el Código de Comercio frente a tal obligación, si la actividad de introducir las mercancías en el país se hace de forma frecuente o habitual y tal actividad se encuentra soportada en una infraestructura que permita su ejercicio de forma perdurable, esta sociedad deberá establecer un vehículo legal en Colombia.

Esta posición fue reiterada en agosto de 2021, lo cual confirmaría que, de aplicarse esta interpretación en el contexto del uso de los Cdli por parte de compañías extranjeras, los beneficios otorgados por la norma podrían ser inciertos.

Ahora bien, es posible dar una lectura diferente a la cuestión planteada por la autoridad, si consideramos que en el caso del uso de los Cdli no existe realmente la intención de realizar actividades dentro del territorio colombiano, y que tampoco se despliegan en el territorio elementos objetivos como infraestructura, personal o la contratación de servicios con terceros (diferente a la que tendría con el Cdli).

En ese caso y pese a la introducción de la mercancía de forma frecuente o habitual, podría discutirse si realmente confluyen los elementos subjetivos y objetivos de una actividad permanente.

En ese marco, considerando las posiciones señaladas y pese a que han transcurrido varios años desde la introducción de los Cdli en nuestro sistema, sigue existiendo un posible corto circuito entre estas dos regulaciones con el efecto negativo que esto trae a los buenos propósitos de los Cdli.