El programa de compliance de la SIC: un posible replanteamiento de su aplicación

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La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), al igual que otras autoridades de competencia en el mundo, cada vez es más consciente de que una adecuada política pública en materia de protección de la libre competencia, no se puede basar única y exclusivamente en la capacidad que tenga el Estado para investigar e imponer sanciones, sino que además, debe contar con herramientas a través de las cuales se busque prevenir que las empresas incurran en conductas anticompetitivas.

Una de estas herramientas son precisamente los programas de cumplimiento (compliance), con los cuales las autoridades de competencia buscan incentivar a los agentes económicos, así como a sus representantes y empleados, para que desarrollen, implementen y ejecuten mecanismos a través de los cuales se busque detectar, prevenir y evitar la comisión de prácticas restrictivas de la libre competencia.

En la Región, son varias las autoridades de competencia que ya han implementado este tipo de programas, no siendo la excepción la SIC, quien recientemente promovió la expedición de la Norma Técnica Colombiana No. 6378 de 2020, con la cual se busca establecer “Requisitos para el establecimiento de buenas prácticas de protección para la libre competencia”.

A pesar de que el cumplimiento de la NTC No. 6378 de 2020 es de carácter voluntario y que no se prevea su utilización con fines de reglamentación, dicho documento tiene como propósito “aportar a la construcción de una cultura de auto control y auto regulación de las organizaciones de cualquier sector, tipo y tamaño”, con el objetivo de que se identifiquen y prevengan “situaciones que puedan conllevar a la realización de conductas anticompetitivas”.

Para ello, se plantea que un programa de protección para la libre competencia debe considerar, como mínimo, los siguientes elementos: (i) los riesgos identificados; (ii) la normatividad legal aplicable; (iii) un procedimiento disciplinario interno; (iv) un procedimiento de comunicación; (v) un procedimiento para la contratación; (vi) un plan de contingencia; y (vii) un plan de monitoreo y vigilancia.

Si bien el programa de compliance que ha promovido la SIC a través de la NTC No. 6378 de 2020 es muy reciente y, por consiguiente, aún no es posible hacer una valoración objetiva sobre su efectividad, lo cierto es que al no contar este programa con incentivos que promuevan su aplicación, ello hace que muchas empresas, o bien lo desconozcan, o simplemente tengan una actitud indiferente frente a él.

En nuestra Región, un referente en materia de compliance es Chile, país que cuenta con este tipo de programas desde el año 2012, y en donde uno de los beneficios asociados a la implementación de un programa de compliance es la posibilidad de que el mismo sea tenido en cuenta por parte de la autoridad de competencia, al momento de imponer una sanción.

Este también ha sido el ejemplo que siguió Brasil, en donde el Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE, por sus siglas en portugués) expidió en el año 2016 los “Guidelines for Competition Compliance programs”, en los cuales se prevé la posibilidad de una reducción de las multas, siempre y cuando las empresas acrediten haber contado con un programa de compliance efectivo al momento de haber incurrido en la infracción.

Por último, está el caso peruano, en donde el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), en junio de 2020 publicó la “Guía de Programa de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia”, en la cual también se indició la posibilidad de que la autoridad de competencia “considere el hecho de que la empresa infractora haya desarrollado un Programa de Cumplimiento efectivo en su organización de manera previa a la ocurrencia de una infracción, como un factor para la graduación de la multa aplicable”.

La posibilidad de incluir incentivos en los programas de compliance, como es el caso de la reducción de las multas, es un tema que aún es fuertemente debatido y respecto del cual no existe un consenso. Sin embargo, la inclusión de este tipo de incentivos y, con ello, la promoción de un programa de compliance, no se puede supeditar a que con el mismo se pretenda eliminar por completo que los agentes incurran en prácticas anticompetitivas, pues si bien esta es la finalidad última, hay que ser conscientes de que con independencia de que se tenga el mejor programa de compliance, el riesgo de que una empresa incurra en una práctica anticompetitiva siempre va a existir.

En esta medida, si lo que se busca con un programa de compliance es que las empresas detecten, prevengan y eviten la comisión de prácticas anticompetitivas y, con ello, que las autoridades de competencia tengan una herramienta adicional con la cual se logre proteger la libre competencia, ¿porque no promover este tipo de programas a través del otorgamiento de incentivos a aquellas empresas que se preocupen por el cumplimiento de las normas sobre libre competencia y que cuenten con verdaderos programas de compliance?

Sólo el tiempo nos permitirá saber si el programa de compliance que ha promovido la SIC a través de la NTC No. 6378 de 2020 es lo suficientemente efectivo, o si por el contrario, se requerirá hacer un replanteamiento del mismo.