Tratamiento igualitario para todos los accionistas bajo el nuevo régimen de OPAS

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El más importante cambio en la reciente modificación al régimen de las Ofertas Pública de Adquisición (“OPAS”), contenido en el Decreto 0451 del 27 de abril de 2026, consiste en que, en adelante, quien pretenda hacerse al control de una sociedad inscrita en bolsa deberá dar un trato igualitario a todos los accionistas de la sociedad objetivo. Esto significa que les deberá pagar el mismo precio por sus acciones, sin que quepa ninguna clase de diferenciación.

Lo anterior, en la medida en que quien lance una OPA que haya tenido al menos una aceptación, no podrá lanzar una nueva OPA sobre la misma sociedad sino cuando hayan transcurrido, por lo menos, nueve (9) meses desde la primera.

De esta manera, se evita que el interesado comience presentando una OPA a un precio determinado y, si no obtiene el total de las acciones pretendidas, sucesivamente lance otras mejorando el precio hasta alcanzar su objetivo. En tal caso, es claro que quienes aceptaron la primera OPA recibirían un precio inferior al mejorado para los que acudieron a la segunda, y este a su vez sería superado por el ofrecido en una tercera, y así sucesivamente hasta que el oferente llega al total de acciones deseadas para garantizar el control de la compañía objetivo.

Este escenario dejaba mucha insatisfacción y sinsabor entre los accionistas que acudieron a vender sus acciones en la primera OPA, cuando se daban cuenta de que, de haberse esperado, podrían haber obtenido un precio superior en la segunda y, mejor aún, en la tercera; máxime cuando entre unas y otras existía una diferencia sustancial en el precio y había transcurrido un muy corto período de tiempo entre una y otra.

Es decir que, en una misma operación de toma de control, los accionistas resultaban recibiendo diferentes precios, dependiendo de la OPA en la cual participaron.

Esta práctica desaparece bajo la nueva reglamentación, lo que obligará al oferente a ofrecer, desde un comienzo, el mejor precio posible con miras a captar la mayor cantidad de aceptaciones y así obtener el control de la sociedad. De otra manera, tendrá que esperar nueve (9) meses para volver a intentarlo, término muy largo en el cual pueden suceder muchas cosas; entre otras, que aparezca un competidor que pretenda igualmente adquirir el control de la compañía.

Otra modificación de importancia radica en que, en adelante, se tomará como un solo sujeto para efectos del cumplimiento de la legislación de OPAS, en cuanto a obligaciones y restricciones se refiere, no solamente a quien lance la OPA directamente, sino también a quien actúe en forma coordinada o concertada con aquel, así no constituyan un mismo beneficiario real ni pertenezcan al mismo grupo económico.

Las OPAS competidoras

A comienzos de los años 2000, el mecanismo más usado para vender el control de varias empresas, tanto públicas como privadas, consistió en operaciones de martillo organizadas por el vendedor y anunciadas con suficiente antelación para que pudieran participar todos los interesados en adquirir la empresa correspondiente.

La operación comenzaba con un precio base fijado por el vendedor, que se iba incrementando si existían varios interesados en adquirir la empresa, en la medida en que iban presentando pujas o mejoras de precio por parte de los potenciales adquirentes. Así se privatizó el Banco de Colombia, Gas natural y Acerías Paz del Río, entre otras, siendo este último uno de los casos más emblemáticos, en la medida en que el precio final de adjudicación se incrementó en más de un 155% frente al precio base, como resultado de las pujas presentadas por todos los interesados.

Podemos, entonces, concluir que el mecanismo de Martillo de Venta, al cual podían adherirse todos los poseedores de acciones, constituyó un mecanismo transparente y plenamente competitivo, que aseguró la venta de empresas al mejor precio de mercado existente en dicho momento.

La Resolución 400 de 1995 permitía adquirir el control de una sociedad inscrita en bolsa participando el adquirente en una operación de Martillo. Esta posibilidad fue eliminada mediante el Decreto 2555 de 2010, quedando las OPAS como el único mecanismo para hacerse al control.

Es decir, que desde ese entonces el control de una empresa no se adquiere mediante los Martillos ya descritos, sino a instancias del interesado en adquirir las acciones, quien tiene que lanzar una OPA dirigida a todos los accionistas de la sociedad objetivo.

Lo cierto es que, a pesar de que desde la Resolución 400 de 1995 se prevé la posibilidad de que existan ofertas competidoras y se regula la forma de presentarlas - entendiendo por estas las que mejoren el precio inicial-, en la práctica nunca se ha dado una oferta competidora en el transcurso de una OPA.

Es decir, ha sido una legislación muerta por falta de uso en la práctica.

La nueva disposición busca facilitar e incrementar la posibilidad de que se presenten este tipo de competencias en las operaciones de OPA, estableciendo una amplia regulación sobre las ofertas competidoras.

Sin embargo, creemos que esta nueva reglamentación, no obstante, su espíritu de fomentar la competencia, tampoco tendrá un resultado práctico que permita que en el futuro efectivamente se presenten OPAS competidoras.

Lo anterior, en la medida en que la legislación bursátil que regula la materia no está armonizada con la legislación que regula el derecho de la competencia y que controla la Superintendencia de Industria y Comercio o la Superintendencia Financiera tratándose de entidades financieras inscritas en bolsa.

Efectivamente, conforme a la legislación sobre prácticas restrictivas de la competencia (Ley 155 de 1999, Decreto 2153 de 1992, Ley 1340 de 2009 y sus desarrollos), para que un interesado pueda adquirir el control de una empresa debe, o bien dar aviso a la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”), o bien obtener su autorización previa. Este último trámite, en promedio, toma entre tres (3) meses y un año, dependiendo de su complejidad.

Adicionalmente, existe la posibilidad de que el interesado solicite a la SIC que su solicitud se tramite en reserva, con lo cual garantiza que ningún competidor se entere de su intención de adquirir determinada empresa.

Por lo anterior, cuando el primer interesado que adelantó todos los trámites ante la SIC y ante la Superintendencia Financiera lanza el primer aviso de OPA, legalmente es casi imposible que pueda aparecer una oferta competidora, porque previamente dicho competidor habría tenido que pasar por la SIC y someterse a los tiempos ya indicados. Esto hace que en la práctica sea poco probable que se presente una oferta competidora.

Por consiguiente, una manera de armonizar las legislaciones y de impulsar la existencia de ofertas competidoras sería eliminar la posibilidad de trámites reservados ante la SIC y, por el contrario, imponer obligatoriamente la publicación de dicha intención cuando se trate de sociedades inscritas en bolsa. En ese escenario, si dentro de un plazo determinado se presentasen otros interesados en adquirir la misma empresa, sus solicitudes deberían resolverse por parte de la SIC en un mismo momento, para que todos estuvieran en igualdad de condiciones de participar en las OPAS competidoras.