El sepulcro probatorio del desequilibrio. Hay que probar, no elucubrar
06 de noviembre de 2026Contenido
En mi artículo “¿Cañar o reclamar? El riesgo contractual como factor de exoneración de responsabilidad”, advertí que toda reclamación debe fundarse en lo planificado, convenido, asumido y probado, so pena de fracasar ante el juez del contrato. Hoy, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 5 de octubre de 2026, M.P. Alberto Montaña Plata, radicación 76001-23-33-000-2024-00131-01 (72.928) no solo ratifica esa tesis, la enaltece, lo cual no solo celebro, sino que comparto plenamente.
El caso sigue un libreto conocido de vieja data. Un contrato de obra pública pactado a precios unitarios, un plazo que se prolongó años más allá de lo previsto a punta de suspensiones y otrosíes, y un contratista que acudió al juez con un inventario de reclamaciones por desequilibrio económico, mayor permanencia, mayores cantidades de obra e indebida planeación. El desenlace: crónica de un litigio anunciado, un fallo prolongado y un contratista desahuciado por algo fundamental, el desarraigo probatorio. Tengo muy presente que la lógica del ciudadano de a pie, del versado contratista especialista en su labor, o incluso, del raciocinio imparcial en la interpretación del contrato no constituyen fuente de derecho.
Bajo tal contexto, lo primero que hizo la Sala fue sencillo, poner orden a la argumentación y a su consecuente demostración. El demandante había mezclado figuras distintas, y el Consejo de Estado advirtió “una fusión de instituciones que tienen presupuestos y alcances disímiles”, por lo que, en ejercicio del iura novit curia, tuvo que reencauzar las pretensiones. Recordó, además, que el desequilibrio obedece a una de tres causas: el ius variandi, la imprevisión o el hecho del príncipe. Dicho en terminología común: no todo lo que lo afecta, lo desencaja, o le molesta, es desequilibrio. ¡Simple y puntual!
Luego, la Sala se ocupó de los riesgos. Las condiciones climáticas adversas figuraban en la matriz y, por ello, constituían “un riesgo asignado al Consorcio que fue expresamente aceptado con la suscripción del contrato”. Trasladarlo exigía probar su carácter extraordinario, su desproporción irracional frente al alea, y nunca se probó. Curioso fenómeno el de los riesgos que se aceptan sin reparo al firmar y se vuelven imprevisibles al demandar. ¿Falta de lectura, desatención, posible habilidad negocial o estrategia corporativa? En términos de un examen de selección múltiple cuyo objetivo sea alcanzar la mejor nota, la respuesta sería: ninguna de la anteriores.
En la misma línea, frente a las limitaciones viales, el pliego dejaba “por cuenta y riesgo de los posibles proponentes” la inspección del sitio y sus accesos. En este aspecto la Sala fue contundente: “su falta de diligencia y de debida consideración de las circunstancias relevantes para la ejecución del contrato impide calificar este hecho como una circunstancia imprevisible”. Lo que no se mira antes de ofertar no puede descubrirse, con asombro, en la ejecución del contrato, ni posteriormente, alegarse indiscriminadamente en la demanda.
Ahora bien, el aporte central del fallo en comento está en la mayor permanencia. Reiterando su jurisprudencia (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencias del 2 de agosto de 2024 (Exp. 69608), del 18 de noviembre de 2024 (Exp. 69498) y del 22 de mayo de 2026 (Exp. 72513), citadas en la providencia comentada), la Sala sostuvo que la prolongación del plazo “no conduce automáticamente a que el contratante deba soportar esta consecuencia patrimonial”.
Con apoyo en los artículos 167 del CGP y 1757 del Código Civil, impuso una doble carga: demostrar la fuente jurídica del deber de la entidad y acreditar los sobrecostos “de manera cierta, concreta y cuantificada”. El contratista presentó “tablas de Excel elaboradas por la propia parte”, sin facturas ni registros contables, y alegó la inflación y el precio del acero, que no bastan “por sí solos” para mostrar contundencia argumentativa. Al respecto, quedó claro que el Excel lo aguanta todo; el debate en sede judicial, no. ¡Algo más que obvio, razonable y evidente!
Igual suerte corrieron las obras adicionales. Aun a precios unitarios, los ítems no previstos exigían autorización previa y ajuste contractual. El pliego no dejaba resquicio alguno: “Cualquier ítem que ejecute sin la celebración previa del documento contractual será asumido por cuenta y riesgo del contratista”. Por congruencia, el enriquecimiento sin causa, invocado por primera vez en la apelación, ni siquiera se estudió, dejando claro que ejecutar sin orden y cobrar apelando a la buena fe no es una estrategia jurídica; es un acto de fe.
Incluso en lo único que prosperó, la Sala fue rigurosa. Confirmó la condena por los costos de bioseguridad de la pandemia, pero fijó reglas estrictas para cuantificarlos: “no bastará con acreditar la realización de las erogaciones”, pues solo serán reconocibles los que excedan los gastos ordinarios del Plan de Gestión Integral de Obra.
La lección es tan simple como incómoda: el desequilibrio económico no se presume, se demuestra. Quien llega al proceso con supuestos, hojas de cálculo propias, cuadritos con colorines, carreta y riesgos que ya asumió, no reclama: caña.
Por ello es ahí, en el sepulcro probatorio, donde yacen las pretensiones de quienes prefirieron elucubrar antes que probar. Pasa y con bastante frecuencia.