¿No es posible prescribir los “derechos de aire” de una construcción en el distrito judicial de Medellín?

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Múltiples historiadores coinciden en que a mediados del siglo XX se presentó una acelerada acumulación urbana en Colombia. Este fenómeno se generó en ciudades como Medellín por un amplio crecimiento demográfico producto de las altas tasas de fecundidad, el descenso de la mortalidad, las migraciones internas del campo a la ciudad producto del proceso de industrialización, la modernización del transporte, los servicios, la polarización política y los conflictos de tierra en el campo. Como lo narra la Corte Suprema de Justicia, desde aquella época la alta densidad de la población generó una “escasez de suelo urbanizable, por lo que son muchas las familias que habitan una vivienda dividida”. En ese sentido, la construcción de vivienda a partir de un primer piso o en el aire de otra se volvió una solución.

El problema es que quiénes construían en el aire de otro no podían optar a la formalización de su vivienda. Hay dos argumentos para explicar dicha situación. En primer lugar, las construcciones del aire por el fenómeno de la accesión hacen parte de la propiedad del suelo. En segundo lugar, la construcción del aire no tiene una existencia jurídica pues hace parte de la matrícula inmobiliaria de la propiedad del suelo. Esta posición jurídica fue discutida en algunas decisiones del Tribunal Superior de Bogotá, pero fue decantada un cambio jurídico por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SC 4649 del 26 de noviembre de 2020. Allí, en un caso que – dirán algunos de casualidad – se da en Medellín, la corte declara la prescripción de los derechos del aire. Advertía el tribunal:

Así, por ejemplo, en ciudades como Medellín con un notable incremento demográfico aparejado a la acelerada urbanización y a las características de su topografía, el espacio disponible para construcción de vivienda es escaso y por lo mismo su precio elevado, lo que ha generado que en procura de solucionar la necesidad de acceso a la vivienda digna, muchas familias opten por el mecanismo de construcción a partir de una primera edificación cimentada en un suelo propio y las demás a altura sobre aquella con aquiescencia del verus dominis, imponiéndose soluciones habitacionales de varios pisos, que en la mayoría de los casos son independientes y perfectamente determinables con relación al bien raíz originario.

En dicha decisión el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria advirtió que cuando el bien que se vaya a prescribir sea respecto de un “piso, nivel o apartamento de independiente de una edificación debidamente individualizado, ésta se inscribe dentro de la hipótesis de usucapión de un predio de menor extensión inmerso en uno mayor, sin que pueda predicarse un fenómeno de imprescriptibilidad ante la falta de sometimiento de la totalidad del inmueble a régimen de propiedad horizontal”.

A pesar de dicho precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia, el pasado 25 de agosto de 2025 la Sala Cuarta de Decisión Civil del Tribunal Superior de Medellín determinó que no es posible declarar la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria para bienes inmuebles que no está sometidos al régimen de propiedad horizontal y conforman una copropiedad vertical (o comunidad especial) pues dicho acto implica solemnidades que los jueces no pueden suplir y aplica el fenómeno de la accesión a través del cual el dueño del suelo es dueño de lo construido.

Dicha decisión reproduce la tesis de esta misma sala del Tribunal Superior de Medellín del 18 de junio de 2020 y del 22 de febrero de 2024 por el cual se considera improcedente adquirir por prescripción adquisitiva un nivel de un edificio que no haya sido sometido a propiedad horizontal en la medida que no puede individualizarse jurídicamente el bien, lo que significa que no está en el comercio y no puede ser enajenable. Advierte el tribunal que diferente es la posesión de un bien horizontal (o bien de mayor extensión) pues a diferencia de la vertical, allí el “dueño vea reducida la extensión de su predio en una determinada franja en que otra persona, durante el término de ley ejerció actos de señor y dueño”.

Lo trascendental de dichas decisiones, es que el Tribunal Superior de Medellín advierte a los usuarios de la administración de justicia que dichas pretensiones son temerarias e infundadas, pues: “no se trata de acceder por acceder, sino de que, en efecto, los derechos reconocidos se puedan realizar, se puedan materializar”. Al respecto, desconcierta y preocupa de manera profunda que la Sala Cuarta del Tribunal Superior de Medellín advierta de forma anticipada la imposibilidad de presentar una pretensión que busque la prescripción adquisitiva de un bien no sometido a propiedad horizontal, o dicho de otra manera la imposibilidad de prescribir los derechos del aire.

En primer lugar, desconoce el derecho de acceso a la justicia: los funcionarios judiciales deben estudiar las razones formuladas en los actos de postulación u otros actos procesales para luego proferir sentencias de fondo sin compromisos previamente establecidos. En segundo lugar, el tribunal pareciera sugerir que los despachos de instancia no deben desconocer su precedente. Situación que no deja de ser paradójica, si es el tribunal quien desconoció el antecedente jurisprudencial del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria.

Y, en tercer lugar, la Sala Cuarta del Tribunal Superior de Medellín en ninguna de las decisiones posteriores a la de la Corte Suprema de Justicia ha cumplido con los criterios jurídicos de transparencia y suficiencia que exige la jurisprudencia para apartarse del precedente, pues reduce la explicación a la falta de respuesta legislativa a un problema que reconoce como social pero sobre el cual enaltece una visión formalista de un código normativo decimonónico.

Así las cosas, pareciera que en Medellín, la ciudad más costosa por estos días respecto al tema de vivienda en el país debido a la migración, al turismo desenfrenado, y la gentrificación no se puede prescribir los derechos del aire de una propiedad o lo que es lo mismo las edificaciones de un bien que no está sometido a propiedad horizontal. Ante esto, vale la pena evocar las palabras del magistrado Julián Valencia en uno de sus salvamentos de voto por allá en el 2020:

(…) no veo el por qué algún día la jurisdicción no se pueda poner del lado de la sensatez, para resolver de una vez por todas en forma legal y jurídica un asunto que viene siendo de común ocurrencia en la ciudad de Medellín y Área Metropolitana, lo que traería paz a muchos hogares y subiría el índice de credibilidad en la justicia.