La figura del litigio predatorio

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Hasta la fecha en Colombia se han abierto dos casos de prácticas contrarias a la competencia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) por el uso abusivo e indiscriminado de acciones judiciales y administrativas orientadas a expandir una empresa en el mercado, conducta que la doctrina ha denominado litigo predatorio. Los casos aún no han sido fallados, pero ya las aperturas de las sendas investigaciones dejan ver lo que serían las líneas centrales de esta figura para la autoridad.

Tomando como base el sham litigation de los Estados Unidos (ver Professional Real Estate Investors vs. Columbia Pictures, 1993), la SIC entiende que se infringe presuntamente el régimen legal cuando está de por medio una interposición concomitante o sucesiva de un número elevado de acciones o actuaciones basadas en argumentos similares o semejantes, siempre que se cumplan dos requisitos adicionales: (i) que el objetivo que se persiga con ese actuar sistemático sea el de perturbar al competidor mediante el incremento de sus costos, o el de generar un desincentivo a potenciales competidores para entrar al mercado; (ii) que las acciones sean “objetivamente infundadas”, es decir, que carezcan de un mérito razonable para alcanzar un resultado favorable. Conceptualmente, y según se desprende de lo dicho hasta ahora por la autoridad, se entiende que la figura tiene origen en la institución del abuso del derecho al litigar, el cual, a su vez, es un derivado del abuso del derecho, como criterio primigenio del derecho civil.

Partiendo de la base de que, por antonomasia, el ejercicio de cualquier derecho conlleva responsabilidades e implica el deber mínimo de hacerlo de forma razonable y de buena fe, es perfectamente entendible que surja la pregunta sobre en qué circunstancias se trasgrede la frontera del ejercicio legítimo del derecho a litigar y, en particular, en qué punto se puede llegar a afectar injustamente a un competidor (ya sea a la luz del régimen administrativo de prácticas contrarias a la competencia, o del régimen judicial de competencia desleal).

Sin embargo, existen serias dudas sobre si conviene darle vida al concepto autónomo de litigio predatorio, cuando podría pensarse que el ordenamiento jurídico general -y el derecho mismo de la competencia- ya cuentan con remedios que pueden ser suficientes para controlar el abuso, como son las normas que sancionan el litigio temerario, la figura de la condena en costas, la prohibición general de competencia desleal (Ley 256 de 1996, art. 7) o la prohibición de cualquier práctica, sistema o procedimiento tendiente a limitar la libre competencia (Ley 155 de 1959, art. 1º).

En adición, en la práctica, la aplicación del estándar que se ha venido esbozando por las autoridades parece bastante problemática porque implica la imposición de un criterio altamente subjetivo, como es el de que las acciones no sean razonables o seriamente fundadas y teniendo en cuenta, además, que ello supone la valoración sobre lo razonable de las acciones por parte de una autoridad ajena al debate judicial mismo, es decir, por parte de alguien que es el juez natural de la causa. Ello podría llevar al absurdo de que se sancione un litigio predatorio con base en la condición de irrazonable de ciertas acciones en curso y que, posteriormente, al producirse el fallo del caso o los casos respectivos, se le dé la razón al demandante, lo que evidentemente presupone un juicio en favor de la razonabilidad de sus pretensiones.