La validez del consentimiento en las visitas de la SIC

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La recién proferida sentencia C-165 de 2019 de la Corte Constitucional, al referirse a las visitas sorpresivas que realiza la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de sus funciones, señaló que el ingreso de los funcionarios al domicilio corporativo no constituye un registro del domicilio, no vulnera la garantía de inviolabilidad del domicilio, ni puede ser tomado como un allanamiento.

Explica la Corte que dichas visitas son diferentes a las diligencias de allanamiento, pues las disposiciones que las regulan no autorizan que las mismas se puedan realizar en contra de la voluntad del investigado. Cosa distinta es que la oposición del visitado puede ser tomada como una obstrucción a una investigación o una omisión al deber de acatar instrucciones, en los términos de los Artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009.

La tesis jurídica del consentimiento en el ingreso al domicilio es conceptualmente clara, pero genera serias dudas en la práctica, pues difícilmente se puede hablar de un consentimiento espontáneo, libre e informado en cabeza de la empresa que se somete a estas visitas sorpresivas. En el reciente encuentro académico sobre el debido proceso en materia de competencia, los empresarios que participaron fueron enfáticos en señalar que, si bien dichas diligencias no tienen la naturaleza de allanamientos, si se sienten como tal y generan mucho temor y perturbación.

Hay que recordar que al momento de esas visitas, el empresario sometido a esa diligencia no tiene ni siquiera la calidad de investigado y goza de la presunción de inocencia. Además, desde una perspectiva de derecho constitucional, las garantías procesales son remedios estructurales que sirven de soporte al estado de derecho, en cuanto mantienen la división de poderes y contienen el abuso de poder. En ese sentido, el elemento medular de las garantías procesales es la libertad; esto es, la libertad de ejercer con tranquilidad los derechos que le otorga le ley, sin temores esenciales por consecuencias injustas e imprevistas.

Por eso, y si bien reconocemos la importancia de defender la efectividad de los poderes estatales para perseguir a los infractores de la ley de competencia, creemos que es válido preguntarse si el empresario que es sometido sorpresivamente a dicho rigor, tiene verdadera libertad para ejercer sus derechos (a la defensa, al debido proceso, a la no autoincriminación, a la intimidad, al secreto profesional, entre otros), a sabiendas: (i) de que su oposición puede ser tomada por la autoridad como una obstrucción de una investigación, lo que abriría un segundo riesgo de sanción, por un monto igual de alto al de la infracción misma (más de $80.000 millones); (ii) que, una oposición, por sustentada que esté, no sería resuelta por un tercero imparcial, sino por la misma autoridad que tiene el doble rol de acusador y sancionador y que tiene el interés natural de que la investigación continúe su marcha sin perturbaciones y pueda dar sus frutos; (iii) que la decisión de apertura de una investigación por obstrucción no tiene recurso, como tampoco la de apertura de la investigación de fondo; (iv) que difícilmente una autoridad aceptaría la validez de la oposición a la visita, pues ello implicaría reconocer su propia falla; (v) Que la decisión final sobre las sanciones no tiene recurso de apelación, y (iv) el control judicial es posterior, muy lento e incierto, y una sentencia, aún si fuera a su favor, llegaría muchísimos años después de que el daño reputacional y económico esté consolidado.

Finalmente, de ninguna manera se busca poner en tela de juicio la facultad de realizar las visitas sorpresivas que son fundamentales en la labor de vigilancia de la SIC, pero sí de propiciar el sano debate sobre cómo rodear de mejores garantías al empresario pre-investigado en la etapa de averiguación preliminar.