New Competition Tool

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El pasado mes de junio la Comisión Europea lanzó a comentarios del público una iniciativa que denominó New Competition Tool, la cual busca poner sobre la mesa la posibilidad de adicionar nuevas funciones a la propia autoridad de competencia, y que para muchos constituye el inicio de una nueva era en el enfoque de la política antitrust.

Como es sabido, los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Tfeu), al prohibir la celebración de acuerdos que restrinjan la competencia y sancionar el abuso de la posición de dominio, sirven de base fundamental del régimen de competencia europeo, y otorgan a la autoridad amplios poderes de intervención en los mercados.

Sin embargo, dichas facultades son aplicables principalmente después de que se ha producido la infracción (tipo de intervención ex post) y sobre la base de un análisis caso a caso.

En ese sentido, la Comisión ha identificado que las competencias tradicionales que ofrece el régimen actual deja algunos vacíos que impiden enfrentar adecuadamente y en forma ex ante algunos problemas estructurales de los mercados, especialmente los que se presentan hoy en día como consecuencia del florecimiento de las plataformas digitales.

Recordemos que ya desde hace un tiempo se viene hablando de las características especiales de las plataformas digitales que las convierten en todo un reto para la regulación de la libre competencia, a saber: (i) su expansión implica fuertes efectos de red, lo que dificulta la llegada de nuevos competidores, e incluso, la permanencia de los incumbentes más pequeños; (ii) el efecto de red se aumenta por el impacto de las economías de escala; (iii) el modelo de gratuidad para uno de los dos lados del mercado, aumenta las barreras de entrada a nuevos jugadores, y (iv) la alta dependencia en el uso de grandes volúmenes de información, genera retos desde el lado de la protección de datos, lo que, a su vez, puede tener implicaciones de competencia.

Para enfrentar con mayor eficacia los grandes desafíos que se generan en el mundo de las plataformas digitales, pero también en otros mercados que vienen mostrando tendencias hacia la concentración y hacia un desempeño no óptimo desde el punto de vista de la competencia, la Comisión Europea se plantea la posibilidad de arrogarse con nuevas funciones que le permitan corregir los mercados a través de remedios estructurales o de comportamiento, sin necesidad de comprobar la presencia de una infracción, es decir, en un modo estrictamente preventivo.

En ese sentido, la clave esencial de este nuevo enfoque está en la asignación de poderes a la autoridad, que implican la posibilidad de emitir órdenes dirigidas a los agentes del mercado, sin necesidad de siquiera acusar a dichos agentes de haber realizado una conducta reprochada por las normas o contraria a la libre competencia.

Los nuevos poderes de la autoridad, por ende, no se encaminan a la imposición de sanciones, ni vienen aparejados con la posibilidad de resarcir daños. Son solo intervenciones directas en los mercados, que no implican ningún juicio de valor, diferente a la necesidad de aumentar la competencia o eliminar un factor que la perturba.

Las posibles facultades extraordinarias no se limitarán al incidir más activamente en el terreno de los agentes que detentan una posición de dominio, sino que pueden extenderse a cualquier otra posibilidad donde se perciba algún tipo de problema estructural.

Si bien, en términos generales, la propuesta ha tenido buen recibo, para algunos actores relevantes como Google y Apple, surgen dudas sobre el daño que esto pueda ocasionar a la seguridad jurídica y la predictibilidad del derecho, pues la propuesta ofrece un amplio margen de discrecionalidad a la autoridad. Por ello, algunos proponen que los mayores poderes vengan acompañados de la posibilidad de acceder a un mecanismo muy rápido de control judicial de las decisiones que se adopten.