¿Son válidas las cláusulas de exclusividad?

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Antes de mirar el caso como tal, es ilustrativo recordar que la Corte Constitucional, en la sentencia C-535 de 1997, ya había establecido que las cláusulas de exclusividad no son per se contrarias a derecho y que para determinar si las vulneran el derecho constitucional, es preciso valorar “el efecto real de restricción a la competencia”.

La misma línea conceptual se mantuvo en la decisión de la SIC (que como Superintendente tuve la oportunidad de proferir) en el caso Bavaria (Resolución 33361 de 2011), en donde se señaló que las cláusulas de exclusividad no son per se anticompetitivas, siendo necesario para su reproche “comprobar que su suscripción hace parte de una estrategia de comercialización, con alcance suficiente para obstruir a la entrada de potenciales competidores al mercado relevante”.

En el caso concreto de Colmotores, inicialmente la SIC encuentra que la incorporación de cláusulas de exclusividad en los contratos de concesión mercantil para la comercialización de vehículos Chevrolet, no atentan contra la prohibición general del artículo 1 de la ley 155 de 1959, al considerar que dichas cláusulas están justificadas económica y jurídicamente. Esto, pues entiende el ente investigador que, si bien las inversiones asociadas a la explotación comercial en cada punto de venta corresponden al concesionario (vitrinas, fachadas y demás acondicionamientos), el fabricante debe mantener un importante control sobre la manera como el concesionario explota su negocio, puesto que conserva el interés legítimo de salvaguardar la calidad del producto y la reputación de la marca.

Adicionalmente, señala la SIC que tales pactos son válidos como mecanismo para promover la competencia inter-marca, para evitar el “parasitismo” o aprovechamiento de inversiones ajenas, y para reducir costos asociados a la prevención de riesgos provocados por la incertidumbre sobre ventas futuras.

A pesar de lo dicho, la SIC formuló pliego de cargos porque entiende que las cláusulas bajo estudio fueron más allá de establecer una simple exclusividad geográfica o de marca, imponiendo al concesionario la prohibición adicional de crear sociedades o establecimientos de comercio separados, que tengan como fin comercializar vehículos de otras marcas, prohibición que a juicio del ente investigador no tendría un sentido económico diferente del de excluir o limitar la entrada o expansión de competidores.

Si bien, en mi opinión, a la SIC la asiste razón en sus planteamientos generales y en la distinción jurídicamente relevante que se hace entre las cláusulas simples de exclusividad y aquellas que se extienden a la prohibición de fundar otros negocios jurídicos independientes, hay que reconocer que la referida postura es arriesgada para un caso que donde no se presenta posición de dominio en cabeza del investigado, teniendo en cuenta, por demás, que las últimas decisiones de la Unión Europea han venido minimizando el efecto anticompetitivo de los acuerdos de exclusividad, lo que ha llevado al archivo de casos como el de BMW.