De la Compañía Británica de las Indias Orientales al siphoning funds

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Existen dos grandes pilares dentro de la anatomía de las sociedades, denominados como la limitación de responsabilidad y la personificación jurídica. Estas ficciones jurídicas han permitido la materialización de algunas de las más grandes ideas de la humanidad.

Por ejemplo, durante el Siglo XVII no hubiera sido posible el surgimiento de las intrépidas excursiones de la Compañía Neerlandesa de las Indias Orientales y de la Compañía Británica de las Indias Orientales en el riesgoso comercio de especias sin los innegables beneficios de dichos pilares. Las características de las figuras asociativas permitieron a múltiples inversionistas asignar recursos sin exponer su patrimonio personal a los riesgos inherentes de las inclementes aguas del Océano Índico.

Es indudable que hoy en día estos pilares permiten el surgimiento de los emprendimientos que tanto nos enorgullecen y la existencia de las grandes compañías que sostienen el aparato productivo nacional.

Es por todo lo anterior que la derogatoria de estos atributos societarios deben ser completamente excepcionales, bajo un rigor altamente disciplinado en el estudio del caso en específico por parte del operador judicial.

Uno de los ejemplos más recientes de revisión judicial ex post de un fraude de naturaleza societaria –atendiendo a la rigurosidad necesaria para este tipo de casos– se produjo en la Sentencia 2021-01-363596 del 13 de mayo de 2021 proferida por la Directora de Jurisdicción Societaria I de la Superintendencia de Sociedades.

En este fallo se estudia la desestimación de la personalidad jurídica en hipótesis de operaciones con el controlante y la confusión de patrimonios en eventos de transferencia de recursos sociales bajo una intención lesiva, denominadas en el derecho anglosajón, para algunos casos, como siphoning funds.

Asimismo, en la sentencia se explica que estas maniobras fraudulentas podrían también presentarse de forma menos evidente, cuando, por ejemplo, ‘los soportes documentales de las operaciones parecen tener un sustento contable válido. De forma tal que, en estos casos se requiere de una ardua labor argumentativa y probatoria que permita determinar la inexistencia de una obligación de la sociedad en favor de quien recibió el activo, la posible alteración de los registros contables de la compañía y la ausencia de una justificación real para llevar a cabo la maniobra fraudulenta’.

Debe resaltarse que el fallo reafirma la posibilidad para la revisión de estratagemas engañosas más sofisticadas que la simple transferencia de activos en las condiciones estudiadas, lo cual se presenta como un importante antecedente para la revisión de múltiples operaciones con el fin soterrado de defraudar a terceros mediante el uso indiscriminado de operaciones sociales con una falsa apariencia de legalidad.

En palabras de la Jueza, ‘[e]n síntesis, pues, existen indicios que, analizados en su conjunto, pueden apuntar a un abuso de la forma asociativa. Ante sospechas de fraude societario, las operaciones con el controlante merecen especial atención, particularmente si se verifica la ausencia de una justificación discernible para realizarlas, la inexistencia de una contraprestación real, una posible intercomunicación de patrimonios o confusión de negocios y el cobro inminente de la obligación social por parte del tercero afectado’.