Reclamaciones en operaciones de M&A

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Por lo general, en operaciones de adquisición de acciones o de activos con cierto grado de complejidad, se acuerda que el vendedor defenderá, indemnizará y liberará de responsabilidad al comprador por los perjuicios que le pueda causar como consecuencia (i) de falsedades o inexactitudes de las declaraciones y garantías otorgadas por el vendedor en el respectivo contrato respecto de sí mismo o del estado de la sociedad cuyas acciones se enajenan o de los activos transferidos, así como (ii) del incumplimiento de las distintas obligaciones asumidas por el vendedor bajo el contrato. Dicho pacto normalmente es bilateral, es decir, el comprador también se obliga a mantener indemne al vendedor por el incumplimiento de sus obligaciones y por la falsedad o inexactitud de sus declaraciones y garantías. En este sentido, es común que en este tipo de contratos se incluya todo un capítulo en el que se regula con bastante detalle el alcance de las obligaciones de indemnidad de las partes.

Sin ánimo de querer catalogarla como una cláusula estándar, quizás una de las disposiciones relacionadas con el régimen de indemnidad que usualmente no es objeto de mayor negociación entre las partes de operaciones de M&A es aquella que regula el procedimiento para efectuar una reclamación de indemnidad a la parte incumplida. Estas cláusulas suelen fijar un plazo para notificar a la otra parte la respectiva reclamación, requisitos respecto del contenido, pruebas y soportes que deben acompañar la reclamación, un término para que la parte obligada a indemnizar conteste la reclamación y el alcance que debe tener dicha contestación, entre otras reglas de carácter formal.

Ahora bien, distintas decisiones arbitrales han reconocido la obligatoriedad de los procedimientos contractuales fijados por las partes para llevar a cabo una reclamación en contra de la otra, máxime si se tiene en cuenta que, al acordar un régimen de indemnidad especial en el respectivo contrato, las partes deciden apartarse de las reglas generales de indemnidad fijadas en la ley. Es así como, por ejemplo, en uno de los laudos arbitrales más recientes en la materia (Tribunal Arbitral de Mercantil Galerazamba y Cia. S.C.A. y Gabriel Hernán Rafael Echavarría Obregón contra Muñoz Merizalde & Cia. S. en C. y Fernando Daniel Muñoz Merizalde, Laudo del 24 de septiembre de 2020), el tribunal arbitral consideró que la totalidad de las reglas adjetivas acordadas por las partes frente al procedimiento de reclamación “son de riguroso cumplimiento” y deben respetarse “de manera oportuna y cabal”. En otras palabras, dado que en virtud del pacto de indemnidad contenido en el contrato de compraventa las partes voluntariamente acuerdan ampliar el alcance de su responsabilidad, es apenas lógico que deba seguirse a rajatabla el procedimiento diseñado por ellas para efectuar una reclamación. Distintas omisiones respecto de los requerimientos formales fijados en el contrato de compraventa de acciones condujeron al tribunal a no acoger las pretensiones indemnizatorias del convocante en el caso citado.

Por otra parte, no se puede perder de vista que la actuación de la parte que ejerce los derechos emanados de una cláusula de indemnidad debe ceñirse a la buena fe contractual y a los deberes secundarios de conducta que se desprenden de dicho principio. En tal sentido, las partes deberán actuar de manera diligente y cooperar entre ellas en el curso del respectivo procedimiento de indemnización, incluyendo, por supuesto, el acatamiento estricto de las reglas fijadas para dicho procedimiento.

Así las cosas, es importante ser cuidadosos en la confección de este tipo de disposiciones, acoplándolas a las exigencias propias de cada negocio, puesto que de su estricto y cabal cumplimiento dependerá en gran medida el éxito de las reclamaciones de indemnidad.