La cláusula pro–sandbagging y el abuso del derecho.

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Uno de los problemas jurídicos más relevantes en materia de fusiones y adquisiciones consiste en determinar si la ejecución de las cláusulas pro-sandbagging en un contrato de adquisición constituye un abuso del derecho o una violación al postulado de la buena fe.

Las mencionadas cláusulas pro-sandbagging establecen que el comprador podrá exigir al vendedor que indemnice los perjuicios que aquel haya sufrido como consecuencia de una falsedad en las declaraciones y garantías, sin importar si el comprador tenía conocimiento de dicha falsedad antes del cierre. La pregunta que surge, en consecuencia, es si pactada la mencionada cláusula, el conocimiento del comprador sobre la falsedad en la declaración y garantía de forma previa al cierre constituiría un abuso del derecho o una violación al postulado de la buena fe.

Al respecto, la jurisprudencia extranjera ha propuesto distintas soluciones. La jurisprudencia inglesa ha tendido a considerar que el conocimiento del comprador sobre la existencia de la falsedad en la declaración y garantía con anterioridad al cierre le impediría exigir una indemnización de perjuicios (ver McNaughton & Poxon y Eurocopy plc v. Teesdale).

En los Estados Unidos, el Estado de Delaware, bajo una aproximación contractualista, ha considerado válidas y ejecutables las cláusulas pro-sandbagging pues, como señala Maxime Panhard, ha entendido que “el comprador no solo compra la compañía, sino también la garantía”, por lo que el precio de compra “incluye el costo del derecho al sandbagging” (ver “When Contractual Good Faith Meets a Controversial M&A Issue: The Sandbagging Practice in International Arbitration, International Lawyer”).

Por su parte, la jurisprudencia del Estado de Nueva York también tiende a ser “pro-sandbagging”, pero con ciertos matices. Un caso hito en la materia es el de Galli v. Metz, en el que la Corte de Apelaciones señaló que “cuando un comprador cierra un contrato con pleno conocimiento y aceptación de los hechos revelados por el vendedor que constituirían un incumplimiento de una garantía según los términos del contrato, el comprador debería quedar impedido de alegar posteriormente el incumplimiento” (Galli v. Metz, 973 F.2d 145 (2d Cir. 1992)).

En Colombia, donde el asunto no ha sido directamente resuelto por la jurisprudencia, se debe iniciar por definir el alcance del abuso del derecho, que deriva del postulado de la buena fe.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia señaló que el abuso del derecho “no escapa al ejercicio de las facultades que se reconocen a las personas en el campo de la autonomía privada, pues los comportamientos desviados, excesivos o anormales también pueden presentarse en la celebración, desarrollo o extinción de los negocios jurídicos”.

Así mismo, señaló que constituirá un abuso del derecho el ejercicio de una prerrogativa cuando el mismo tiene una finalidad distinta o desviada de la prevista, teniendo en cuenta los principios y valores que inspiran el ordenamiento jurídico. En el mismo sentido, la Corte Constitucional señaló que el abuso del derecho “por lo general surge a través de una interpretación aislada de una regla, que sacada del contexto normativo del que hace parte, produce una ventaja irrazonable para quien busca su aplicación” (ver Sentencia SU631/17).

En mi opinión, la ejecución de las cláusulas pro-sandbagging no constituye un abuso del derecho ni viola el deber de buena fe, cuando el comprador es quien conoce de la falsedad en la declaración y garantía como resultado del desarrollo de su debida diligencia, pues, en ese caso, su actuación no estaría desviándose de la finalidad prevista (precisamente obtener indemnización a pesar del conocimiento obtenido por su propia debida diligencia) ni le otorgaría una ventaja irrazonable. Sobre este aspecto, el Laudo de Alicorp indicó que “efectuar el due diligence no representa exoneración de responsabilidad para el vendedor respecto de inexactitudes o falencias asociadas a las declaraciones y garantías emitidas, ni traslado automático de los riesgos a la órbita del comprador en los escenarios de hallazgos de tales inexactitudes o falencias”.

Por el contrario, en mi opinión, cuando el comprador obtiene, por manifestación del mismo vendedor, el conocimiento de la falsedad en la declaración y garantía previa al cierre y, a pesar de tal conocimiento otorgado por el vendedor, decide cerrar la operación pudiendo abstenerse de hacerlo (al existir un bringdown), la ejecución de la cláusula pro-sandbagging sí podría constituir un abuso del derecho. Lo anterior, puesto que la ejecución de la cláusula se estaría desviando de su finalidad y le estaría otorgando una ventaja irrazonable al comprador en perjuicio del vendedor (quien tendría una expectativa legítima de que dicha falsedad no daría lugar a indemnización de perjuicios).