La determinación de la oportunidad de negocio

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En relación con el deber de lealtad establecido en el artículo 23 de la ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades ha considerado, entre otros, que éste “impone a los administradores sociales la exigencia de abstenerse de tomar para sí oportunidades de negocios que le corresponden a la compañía”.

Así, el primer aspecto que debe tenerse en cuenta para definir si un administrador usurpó una oportunidad de negocio es determinar si la oportunidad existe y le pertenece a la sociedad. Para esto, cortes de los Estados Unidos han aplicado los siguientes tests:

1. Test de interés o expectativa: Bajo este test, la oportunidad de negocio pertenece a la sociedad si ésta tiene un interés en la misma (entendiéndose por interés cuando la sociedad tiene un derecho existente) o tiene una expectativa derivada de un derecho existente.

2. Test de la línea de negocio: Bajo este test, la oportunidad de negocio pertenece a la sociedad si frente a ésta la sociedad “tiene un conocimiento fundamental, experiencia práctica y capacidad de ejecución, que, lógica y naturalmente, sea adaptable a su negocio teniendo en cuenta su posición financiera, y que esté en consonancia con sus necesidades razonables y aspiraciones de expansión” (ver Guth v. Loft, Inc.). Como lo señalan Talley y Hashman, usualmente se aplica utilizando la metáfora de la “distancia” entre los requisitos para desarrollar la oportunidad de negocio y la capacidad de la sociedad para ejecutarlo, de manera que si la distancia es “larga” se entenderá que la oportunidad no es de la sociedad.

3. Test de equidad: Bajo este test, que es el menos usado por ambiguo, la oportunidad de negocio se entendería que pertenece a la sociedad si la apropiación de la misma por el administrador “no satisface estándares de ética sobre lo que se considera justo y equitativo para la sociedad” (Durfee v. Durfee & Canning, Inc., 80 N.E.2d 522, 529 (Mass. 1948).

Ahora bien, la Corte Suprema de Delaware ha aplicado criterios híbridos al indicar que el administrador no podrá tomar la oportunidad de negocio para sí mismo si “(1) la sociedad tiene capacidad financiera para explotar la oportunidad; (2) la oportunidad está dentro de la línea de negocios de la corporación; (3) la corporación tiene interés o expectativa en la oportunidad; y (4) al aprovechar la oportunidad para sí mismo, el fiduciario se colocaría en una posición violatoria de sus deberes para con la corporación” (Broz v. Cellular Info. Systems, Inc).

En sentido contrario el administrador sí puede tomar la oportunidad de negocio cuando: “(1) la oportunidad se le presenta al administrador en su capacidad individual y no corporativa; (2) la oportunidad no es esencial para la corporación; (3) la corporación no tiene ningún interés o expectativa en la oportunidad; y (4) el director o funcionario no ha empleado indebidamente los recursos de la corporación para buscar o explotar la oportunidad”.

La Superintendencia de Sociedades ha señalado que, para definir si existe usurpación de una oportunidad, “se debe determinar si la actividad que se pretende desarrollar se encuentra dentro de la línea de negocio de la compañía” y cita a la Corte Suprema de Delaware (ver Nydia Cepeda vs. Jorge Montañez). Sin embargo, en recientes pronunciamientos, al efectuar el test de línea de negocio, la Superintendencia parece concentrarse más en un análisis formalista del objeto social y de la actividad desarrollada por la sociedad, sin analizar en detalle los demás elementos del test mencionado.

Sería conveniente, en adelante, que la Superintendencia desarrollara los demás elementos del test híbrido, como parecía ser la tendencia en sus iniciales pronunciamientos (ver Edgar Fonseca vs. Jose Rodrigo Vélez).