En busca de soluciones: los retos de las medidas cautelares en el arbitraje nacional

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La instalación de un tribunal arbitral nacional toma un tiempo considerable, que en la mayoría de los casos es superior a un mes. En este periodo, las partes pueden verse enfrentadas a situaciones que requieren la adopción de medidas de urgencia para asegurar la efectividad de una eventual decisión favorable. Ejemplo de ello puede ser el de la parte que se ve expuesta a la ejecución abusiva de una garantía o a la suspensión arbitraria de la ejecución del contrato. La parte afectada, si bien puede iniciar el trámite arbitral con la mayor celeridad, no podrá lograr el decreto de una medida cautelar a su favor hasta la instalación del tribunal, momento para el cual puede resultar tardía dicha decisión.

Esta desprotección encuentra su origen en la regulación del arbitraje nacional, contenida en la Ley 1563 de 2012 (“Ley 1563”), la cual no contempla un mecanismo que permita a las partes, antes de la instalación del tribunal arbitral, lograr el decreto de una medida cautelar. Esto, debido a que (i) hasta que no se haya instalado el tribunal arbitral o, al menos, designado a los árbitros, la solicitud cautelar no puede ser resuelta y (ii) la parte interesada no puede acudir a la justicia estatal para solicitar una medida cautelar, ya que la competencia para conocer la controversia se encuentra en cabeza de los árbitros y no existe norma que autorice a los jueces estatales practicar medidas cautelares extraprocesales en este tipo de controversias.

Con el objetivo de solucionar esta problemática, en los proyectos de ley presentados para reformar la Ley 1563 se ha intentado modificar el artículo 32 de dicha normativa, que regula las medidas cautelares en el arbitraje nacional (art. 14 del Proyecto de Ley 6 de 2019 y art. 18 del Proyecto de Ley 9 de 2021). Las soluciones planteadas consisten en (i) introducir la figura del árbitro de emergencia en el arbitraje nacional, con la función de decidir en forma expedita las solicitudes de medidas cautelares hasta la instalación del tribunal y (ii) otorgar a los jueces estatales facultades para dictar medidas cautelares desde la presentación de la demanda arbitral y hasta antes de la instalación del tribunal.

A pesar de que estas soluciones resultan adecuadas, el problema subsiste debido a que dichas iniciativas legislativas han sido archivadas. Esta circunstancia suscita un cuestionamiento de naturaleza constitucional, puesto que la Corte Constitucional ha reconocido que “las personas tienen derecho a contar con mecanismos para asegurar la efectividad de las sentencias favorables” (Sentencia C-043 de 2021). De ahí que la omisión del legislador de prever un mecanismo para que las partes logren la obtención de medidas cautelares que impidan que los efectos de la sentencia se tornen ilusorios mientras se instala el tribunal arbitral es contraria a dicha prerrogativa, que se encuentra estrechamente relacionada con el derecho a una tutela judicial efectiva.

Ante este panorama, surge la pregunta sobre cuáles son los medios que tienen a disposición las partes para hacer efectivo su derecho a contar con un mecanismo que garantice la efectividad de una eventual sentencia favorable: ¿Podrán acudir a los jueces estatales con fundamento en los desarrollos de la jurisprudencia constitucional para lograr que se analice su solicitud cautelar? o ¿Habrá posibilidad de acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable?

*Juan Diego Mojica Restrepo, Asociado- Serrano Martínez CMA.