La Creg se puso la toga del juez del contrato

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La Creg ha pretendido sustituir al juez del contrato en el sector energético, a pesar de que carece de competencia para ello. Al amparo del numeral 8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, la Comisión ha asumido el conocimiento de controversias contractuales que las partes sometieron a arbitraje, aunque la resolución de esas controversias corresponde al juez del contrato, cuya competencia no ha sido limitada por norma alguna en este sector.

En contraste, la facultad invocada por la Creg tiene unos límites precisos. El inciso primero del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 circunscribe todas las atribuciones de las comisiones a regular los monopolios cuando la competencia no sea posible y a promoverla en los demás casos, para que las operaciones sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante y produzcan servicios de calidad. La resolución de conflictos prevista en el numeral 8 es desarrollo de ese mandato, y por ello la Corte Constitucional la declaró exequible, precisamente en tanto función administrativa y no jurisdiccional (C-1120 de 2005), cuyos actos están sujetos al control de legalidad y carecen de fuerza de cosa juzgada.

Dentro de ese marco, la Creg fija las tarifas mediante actos de carácter general y resuelve los conflictos que comprometen la eficiencia del mercado, como los relativos al acceso, la interconexión y las servidumbres entre empresas. Lo que no puede hacer es declarar derechos o incumplimientos, ni ordenar condenas entre contratantes, y así lo reconoció la propia Creg ante la Corte Constitucional, cuando explicó que esos asuntos "son de competencia de los jueces" (T-1212 de 2004).

De la delimitación anterior se sigue que la sola circunstancia de que la resolución de una controversia contractual implique la aplicación o interpretación de una norma expedida por la Creg no basta para activar su competencia. Sostener lo contrario supondría un criterio carente de todo límite, pues no existe disputa contractual en un sector regulado que no exija interpretar la regulación, de manera que cualquier conflicto entre prestadores terminaría en manos de la entidad, convertida a la vez en autora de la norma y en parte interesada en su lectura. La ley tampoco respalda esa postura, puesto que, cuando el legislador ha querido que la decisión del regulador prevalezca sobre la competencia del juez del contrato, lo ha previsto expresamente, como en telecomunicaciones (artículo 22.9 de la Ley 1341 de 2009), previsión que la Ley 142 de 1994 no contiene.

Delimitada de esa manera la facultad de la Creg, las decisiones que adopte en sus trámites administrativos no vinculan al juez del contrato, que puede valorarlas sin estar obligado a acogerlas. Los árbitros no fijan tarifas ni juzgan la validez de los actos de la Creg, pero conservan plena competencia, por habilitación directa del artículo 116 de la Constitución, para decidir las controversias contractuales que exigen aplicar la regulación, pues la liquidación de prestaciones económicas entre contratantes, aunque se efectúe con parámetros regulados, versa sobre derechos disponibles y es, por lo mismo, arbitrable. Mientras el legislador no establezca lo contrario, el juez del contrato sigue siendo el que las partes habilitaron, no el regulador que expidió la norma.