De la imbricación a la asistencia financiera

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Según el diccionario de la Real Academia Española, imbricar significa “[d]isponer una serie de cosas iguales de manera que queden superpuestas parcialmente, como las escamas de los peces”. En materia societaria (C. de Co., Art. 262), la imbricación es el fenómeno según el cual la sociedad subordinada tiene acciones, cuotas o partes de interés en las sociedades que las dirijan o controlen. Este fenómeno es prohibido por la ley y su transgresión se sanciona con la ineficacia de los negocios celebrados. Ello se hace como una medida de protección de la prenda general de los acreedores, pues resultaría ilusorio tener como prenda general unas acciones de una sociedad que tiene una inversión en la sociedad garante. Si bien se entiende la lógica de esta disposición, y probablemente hace 26 años (cuando se expidió el régimen de grupos empresariales) este concepto recogía las principales prácticas nocivas en este sentido, hoy, por la dinámica de los negocios, resulta insuficiente.

Paralelamente, en Europa, el concepto de asistencia financiera es conocido como el mecanismo a través del cual una compañía facilita la compra de sus propias acciones o de acciones de su controlante. Por “facilitar” se entiende prestar recursos, avalar o garantizar obligaciones, otorgar indemnidades, realizar donaciones a terceros o cualquier acto que permita o facilite llevar a cabo esta operación (Directiva 2006/68 de septiembre de 2006 que reformó la Segunda Directiva de 1976).

La filosofía tras la prohibición de la asistencia financiera para la compra de acciones propias o de la matriz es similar, pero más amplia, a la que inspiró la prohibición de la imbricación; pretende no solo garantizar la veracidad y suficiencia real de la prenda general de los acreedores, sino también garantizar la transparencia e inviolabilidad del precio de mercado de las acciones y proteger a los accionistas de conductas abusivas por parte de accionistas controlantes en un escenario de tomas hostiles u operaciones intra-grupo. Asimismo, este sistema esta diseñado para evitar el clásico problema de agencia existente entre los accionistas y los administradores que actúan movidos por la salvaguarda de intereses diferentes a aquellos de la generalidad de los accionistas, al igual que los problemas que se den entre accionistas por el abuso en el derecho del voto por parte del accionista controlante.

Contrario a lo que sucede con la imbricación, la prohibición de asistencia financiera puede ser exceptuada por los accionistas de una determinada sociedad en sus estatutos sociales (“whitewash procedures”) para permitir excepciones tales como la asistencia financiera en compras apalancadas (“leveraged buyouts”) o en transacciones financieras escalonadas para la adquisición de control en grupos empresariales. En tal sentido, si Colombia hubiese tenido normas de asistencia financiera, hubiera podido pactarse estatutariamente que -por ejemplo- la compra de acciones de Pao de Azúcar por Almacenes Éxito para la transferencia posterior a Casino (controlante de ambas) era una operación permitida, y por lo tanto no cabrían señalamientos por abuso del voto, administración desleal o responsabilidad de administradores.

Dado que se adelantan actualmente reformas al régimen societario y al mercado de valores, es conveniente estudiar el tema y migrar de la imbricación a la prohibición de asistencia financiera, pues con ello se actualizaría el régimen corporativo aprovechando la experiencia internacional en ese sentido.