Fondos de capital privado no son sujetos del ICA

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En Concepto de fecha 1 de diciembre de 2017, la Dirección General de Apoyo Fiscal (“Dgaf”) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó que los Fondos de Capital Privado (“FCP”) no son sujetos pasivos del impuesto de Industria y Comercio (“ICA”) y que sus inversionistas sí lo son, bajo ciertas reglas que pasarán a explicarse a continuación.

Frente al primer punto, concluyó la Dgaf que los FCP no son contribuyentes del ICA en razón a que el artículo 54 de la ley 1430 de 2010 (modificado por el artículo 177 de la ley 1607 de 2012) hizo una clasificación restrictiva de los sujetos pasivos de los impuestos departamentales y territoriales dentro de los cual no es posible encajar un vehículo de inversión tal como lo es un FCP.

Frente al segundo punto, concluyó la Dgaf que la actividad de quienes realicen las inversiones en los FCP sí se constituye en una actividad susceptible de ser gravada con el ICA, cuya base gravable está compuesta por “la totalidad de los ingresos que obtengan en su calidad de inversionistas (…) registrados de acuerdo con las normas tributarias y contables que les resulten aplicables”, los cuales deberán ser distribuidos al inversionista “al mismo título que los haya recibido en el fondo y en las mismas condiciones tributarias que tendrían si fueran percibidos directamente por el suscriptor o partícipe”, y que -a la luz de lo establecido en el artículo 343, numeral 2 literal d) de la ley 1819 de 2016- tales ingresos se entenderán gravados en el municipio donde se encuentra ubicada la sede de la sociedad donde se poseen las inversiones.

Si bien la primera conclusión de la Dgaf es sensata y no ofrece ninguna duda, la segunda sí, pues deja en el ambiente una sensación de que los partícipes habrían de ser gravados con el ICA, aún si los ingresos del Fondos de Capital Privado no hubiesen sido aún distribuidos, lo cual dista mucho de una interpretación razonable.

Para poder comprender realmente el alcance de estas apreciaciones es necesario remitirnos los artículos 23-1 y 368-1 del Estatuto Tributario, normas que regulan los efectos del impuesto sobre la renta en los FCP. Así pues, el artículo 23-1 del Estatuto Tributario indica que los FCP no serán contribuyentes de tal impuesto y el 368-1 regula el mecanismo de retención en la fuente del impuesto sobre la renta en la distribución de ingresos a los suscriptores de estos fondos, retención que por expresa disposición legal se efectuará al momento del pago.

Así mismo es importante recalcar que el llamado “principio de transparencia”, adoptado por la ley 1607 de 2012 para regular los efectos fiscales de los contratos de fiducia (art. 102 del Estatuto Tributario), no se hace extensivo a otros vehículos de inversión, tal como lo son los FCP. En tal sentido, no puede indicarse que (tal como sucede en la fiducia) los ingresos de los FCP puedan ser automáticamente considerados como un ingreso del suscriptor, pues -por sus reglas especiales- solo lo serán al momento del pago.

Así pues, de una interpretación sistemática de la ley, es posible concluir que en razón a que la ley fiscal crea una regla especial de realización de los ingresos pertenecientes a los suscriptores de los FCP, y por ello solo podrán estos ser gravados al momento del pago (y no al momento del devengo), es solo en tal momento en el que se entenderá que se configura el hecho generador del ICA para los partícipes de los FCP.