Sobretasa por KW/H consumido

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Cursa actualmente, en la Corte Constitucional, una demanda de inexequibilidad promovida por el Dr. Hugo Palacios Mejía, en contra del artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022) el cual creó, a partir de la expedición de la ley y hasta el 31 de diciembre de 2022, una sobretasa nacional de cuatro pesos por kilovatio hora de energía eléctrica consumido.

En la demanda se formulan tres cargos de inconstitucionalidad, a saber: i) la sobretasa es un impuesto cuyo recaudo no se destina a uno de los propósitos para los cuales la Constitución permite crear “rentas de destinación específica”; ii) la sobretasa viola los principios de igualdad, equidad, eficiencia y progresividad; y iii) la sobretasa incurre en omisión relativa y viola los principios de igualdad y legalidad.

Frente al primer cargo, establece el demandante que la sobretasa creada es un impuesto y no una tasa porque lo que se busca no es la recuperación de costos de bienes o servicios entregados en forma directa por la Superintendencia a cada uno de los contribuyentes, ni es una participación en beneficios que ella les haya otorgado de la misma manera, sino que es un tributo que habrán de pagar los usuarios de los estratos 4, 5 Y 6, los usuarios comerciales e industriales y los no regulados del servicio de energía eléctrica. Indica igualmente que es inconstitucional por cuanto “tiene una “destinación especial” que no puede considerarse “inversión social” ya que (i) según su objetivo es “servicio de la deuda”, y el artículo 41 del Decreto 111 de 1996 (Ley Orgánica del Presupuesto) exige que el objetivo del “gasto social” sea de los que permiten que el gasto se pueda incluir en el presupuesto como “inversión” o “funcionamiento””.

Frente al segundo cargo, concluye el demandante que el fin de la norma demandada (pago de las obligaciones financieras de una superintendencia para garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica de las empresas en “toma de posesión”) no justifica la afectación que el impuesto tiene sobre los principios de igualdad, equidad y progresividad que caracterizan el sistema tributario. Asimismo, considera el gravamen como regresivo al no consultar este la capacidad de pago de los contribuyentes.

Frente al tercer cargo, considera el demandante que el artículo 313 de la Ley 1955/2019 no definió el término “usuario consumidor de electricidad” y, por lo tanto, omitió el deber que le impone el artículo 338 de la Constitución de definir directamente y con certeza quién es el “sujeto pasivo” del impuesto que ha creado.

El fallo que dirima este proceso, que considero tiene altas probabilidades de ser favorable, abriría una puerta para que quienes estén pagando dicha sobretasa reclamen la devolución del pago de lo no debido. Ello por cuanto para los reclamos y recursos -y para los pagos que se harían “bajo protesta”- se invocarían la “excepción de inconstitucionalidad” y las normas de la Ley 142/1994 sobre el contenido de las facturas, así como el texto de los contratos de condiciones uniformes, respecto de los usuarios regulados.

Asimismo, es importante que las empresas (especialmente aquellas que consuman más de un millón de kilovatios) fijen una política respecto de la aceptación, rechazo (total o parcial) o discusión de las facturas que reciban por tal concepto, especialmente durante el tiempo que falta para que sea emitido el fallo.