Nuevos aires para el ICA en dividendos

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Una reciente sentencia, proferida por el Juez 39 Administrativo de Bogotá, nos refuerza la fe en la Justicia y en la función de los operadores judiciales. Se trata de un fallo de primera instancia donde se dirime una discusión judicial entre la Fundación Universidad Externado de Colombia (“la Universidad”) y la Secretaría de Hacienda Distrital (la “SHD”) sobre el gravamen de Industria y Comercio (ICA) en dividendos.

El caso puede resumirse así: La Universidad percibió dividendos del Grupo Bolívar, por una inversión sustancial que tiene en tal empresa. La SHD propuso modificar las liquidaciones privadas de ICA, pues, en su criterio, no incluyeron la totalidad de los ingresos, en atención a que no se incluyeron los dividendos pagados por el Grupo Bolívar.

La Universidad contestó el requerimiento especial argumentando que los ingresos por concepto de dividendos no provenían de una actividad comercial, industrial o de servicios. Se profirió la liquidación oficial de revisión, se interpuso el recurso de reconsideración, y la SDH resolvió confirmando su postura. El caso entonces llega al Juez 39, fruto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la Universidad.

En medio del procedimiento administrativo, surgió la famosa Sentencia de Unificación Jurisprudencial del ICA sobre los dividendos, en donde el Consejo de Estado unificó su postura frente a este tema indicando que estarían gravados con ICA los dividendos que se percibieran con criterio empresarial (para lo cual indicó los indicios que harían entender cuando se está en presencia de dicho criterio). La SHD, al momento de resolver el recurso de reconsideración, indicó que claramente se entendían gravados los dividendos por haber sido percibidos con criterio empresarial.

En su sentencia, tras un profundo análisis, el Juez 39 concluye que la Universidad no percibió dichos dividendos con criterio empresarial, pues, además de no tener ánimo de lucro (por ser una ESAL) y de destinar los mismos a la prestación de un servicio público (educación), la SHD incumplió con su carga de probar cómo exactamente se cumplían las condiciones para entenderse que se estaba frente a un recaudo de dividendos con criterio empresarial.

Sorprende aquí, positivamente, que un funcionario judicial -pudiendo tomar la vía fácil de la aplicación del criterio unificado por el Consejo de Estado- haya decidido indagar profundamente acerca de si tal criterio unificado, sí era aplicable al caso concreto. Más que apartarse de un precedente judicial, concluyó el Juez que la motivación dada por la SHD era insuficiente como para llegar a un convencimiento de que se estaba frente a una percepción de dividendos con criterio empresarial.

En atención a esto, y basándose en el artículo 230 de la Constitución Política que indica que “los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley” y que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de la actividad judicial, el juez decide aplicar la ley y declarar la nulidad de las resoluciones impugnadas y la correspondiente firmeza de la declaración de ICA presentada por la Universidad.

Este fallo nos deja la tranquilidad de que funcionarios judiciales como el Juez 39, al aplicar la ley por encima de cualquier consideración jurisprudencial que no sea inherentemente aplicable al caso concreto (disanalogía), están administrando justicia de forma correcta. Ojalá el juez de segunda instancia confirme esta decisión.