Administrador de hecho ¿prima el formalismo sobre la realidad?

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El debate acerca de la posibilidad de aplicar la figura del administrador de hecho para todos los tipos societarios sigue abierto. Sin embargo, la Superintendencia de Sociedades en su más reciente oficio emite una interpretación restrictiva limitando la aplicación de esta figura a las S.A.S.

En dicho oficio la Superintendencia indicó que no era posible aplicar por analogía las disposiciones del artículo 27 de la Ley 1258 a los otros tipos de organizaciones sociales. Lo anterior apoyándose en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual dispuso que, para dar aplicación al principio de analogía, la norma seleccionada no debe ostentar naturaleza taxativa ni establecer una sanción.

La Superintendencia consideró que las disposiciones del artículo en cuestión son de carácter especial, aplicables únicamente a las S.A.S, argumentando que para los otros tipos societarios ya existe norma expresa que delimita la responsabilidad de los representantes legales, miembros de juntas directivas y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan funciones de administración en los términos de la Ley 222 de 1995.

Esta interpretación es debatible, en vista de que ya se han aplicado figuras de responsabilidad introducidas al ordenamiento jurídico mediante la Ley 1258, a otros tipos societarios, como es el caso de abuso del derecho de voto consagrado en su artículo 43.

Pero más allá de los problemas técnicos de interpretación de esta postura, la Superintendencia está desconociendo una realidad que afecta el desarrollo de la actividad empresarial, y que genera perjuicios tanto para las sociedades como para sus socios, manteniendo un vacío normativo que le arrebata a los perjudicados la posibilidad de reclamar la indemnización de daños por una vía legal adecuada. Dejando además a otras compañías constituidas bajo otro tipo societario con la posibilidad de utilizar la figura de responsabilidad del administrador, únicamente cuando este último es un administrador “de derecho”.

Finalmente, al tener que buscar otras vías para adelantar la reclamación de perjuicios en contra de los administradores de hecho en sociedades diferentes a las S.A.S., la Superintendencia en el mismo oficio menciona dos posibles vías: (i) mediante el régimen general de la responsabilidad civil extracontractual del artículo 2345 del Código Civil, siempre que se acrediten sus elementos propios, y (ii) mediante la figura de la representación aparente consagrada en el artículo 842 del Código de Comercio. Sin embargo, esta podría llegar a ser útil únicamente en los caso en los cuales un tercero busca obligar a la sociedad que dé motivo a creer que una persona está facultada a celebrar un negocio jurídico en su nombre sin estarlo, dejando desprotegidos los demás casos. Paralelamente, otros autores han sugerido la posibilidad de adelantar acciones legales contra administradores de hecho bajo la figura de la responsabilidad del agente oficioso del Código Civil.

Lo cierto es que la figura de administrador de hecho depende como su nombre bien lo indica de las circunstancias fácticas de quien adelanta sus conductas, por lo que en nuestra opinión, esta postura está restringiendo de manera inequitativa las protecciones que deben tener socios y terceros frente a actuaciones contrarias al interés social desplegadas por un individuo que busca favorecer intereses particulares.

*Realizado en colaboración con Juan Pablo Buitrago, asociado de Gamboa, Garcia, Roldan & Co.