Procesos de adquisición y responsabilidades

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Esta enajenación puede hacerse por vía de compra de acciones, de establecimientos de comercio o de activos, entre otras. Dependiendo de la vía, pueden variar las instituciones jurídicas que se involucran en los procesos. En relación con las adquisiciones por vía de compra de participación accionaria, haremos referencia al pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en diciembre de 2013, que genera más incertidumbres que soluciones respecto de la responsabilidad de las partes en estos procesos.

Hasta la fecha, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido limitada al definir dos puntos esenciales en los procesos de adquisiciones. El primero, referente al objeto de la compraventa; y el segundo, en relación con las llamadas declaraciones y garantías que otorgan las partes en dichos contratos.

En las segundas, cláusulas comunes en cualquier contrato actual de compraventa de acciones, de ser inexactas o falsas las afirmaciones de una parte –y que por ende se cause un perjuicio–, esta deberá indemnizar a la otra. La responsabilidad por incumplimiento de las manifestaciones contenidas en estas cláusulas puede ser limitada, entre otras, en tiempo y monto.

La Corte señala que estas garantías pueden pactarse ya que en la legislación comercial existen este tipo de instituciones, como las llamadas garantías de buen funcionamiento. Dado que las declaraciones y garantías no se limitan a ser una garantía, la Corte debió adoptar una posición distinta al respecto ya que las restringe en alcance y propósito. Sin perjuicio de lo anterior, acepta la validez de dichas cláusulas en los contratos celebrados en Colombia.

Así, se pueden traer al sistema legal algunas provisiones del derecho anglosajón que regulan las indemnidades a las que hay lugar en caso de declaraciones falsas o inexactas. El alcance de la norma de garantías no basta para cubrir las diferentes cláusulas de declaraciones y garantías, y la sentencia no aclara el tratamiento de dichas provisiones bajo ley colombiana, por lo que deberían tratarse como cualquier obligación de un contrato.

Sin embargo, en cuanto al objeto sobre el cual recaen estas garantías, la Corte no zanja ninguna discusión; al contrario, deja un amplio espectro para la argumentación, ya que la garantía otorgada depende del bien objeto de la venta, y en Colombia ha surgido la pregunta de si este objeto es solo las acciones o el negocio en marcha que subyace detrás de la participación en una compañía.

La Corte adopta una primera posición que señala que la venta de acciones solo supone el cambio de sus titulares y que eso no afecta a la compañía adquirida. Si bien esto tiene sentido bajo otras circunstancias, no lo tiene en el mundo actual de los negocios, donde lo que importa es adquirir un negocio en marcha y donde las adquisiciones tienen como fin comprar ciertas líneas de negocios. Resulta entonces necesario un contrato que proteja las partes, ya que el régimen legal de responsabilidad en la compraventa (evicción y vicios ocultos) no aplicaría para la compañía subyacente sino para las acciones.

No obstante, la Corte señala después que el objeto puede variarse para que incluya la compañía como negocio en marcha, pero que deberá ser expresamente señalado para que se entienda cubierta la totalidad de la empresa.

Es ahí donde surge un problema de desigual protección para los empresarios que desarrollan negocios en Colombia, ya que no hay claridad acerca de cuál es el alcance de su protección en las inversiones que realizan, pues las garantías no cubren igual a quienes compran acciones y a quienes compran una empresa. Lo importante es pactar claramente que se adquiere una compañía y no solo unas acciones para que la protección del comprador sea mayor.

Cabe resaltar que en este asunto los laudos arbitrales han sido más pragmáticos y han acertado en concluir que lo que se adquiere es un negocio, y que la protección y la responsabilidad se limitan por lo pactado en el contrato de compraventa de acciones.

Así las cosas, en los procesos de adquisición, cada vez más complejos, se recomienda incluir en el contrato cláusulas que regulen el régimen de responsabilidades acorde con las disposiciones pactadas por las partes y no según lo que establezca la ley. Independiente de que las normas comerciales incluyan disposiciones al respecto, la distribución de responsabilidades es fundamental en estos procesos. Asimismo, se sugiere la inclusión de cláusulas compromisorias ya que los diferentes tribunales de arbitramento han tenido una posición más acertada en el tema, lo que supone más tranquilidad y confianza para los empresarios.