¿Cuál es el laudo que más ha aportado a la práctica de M&A en Colombia?

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Como parte de los ejercicios académicos que hemos venido desarrollando en los cursos que se dictan en la Universidad de los Andes, se ha discutido cuál es el laudo más relevante que se ha emitido en materia de fusiones y adquisiciones (M&A) en Colombia. En efecto, estamos buscando aquel laudo ganador de la “medalla de oro” en términos del aporte que ha dejado a dicha materia en Colombia. Cómo sabemos, los laudos en M&A en Colombia ya empiezan a ser relevantes y, en algunas ocasiones, para bien o para mal, han empezado a delimitar el ejercicio de la práctica a través de aportes significativos.

Obvio existen varias opiniones al respecto y creo que, de los múltiples laudos, se pueden extraer conclusiones interesantes que han dejado su aporte en la materia y algunas otras en las que algunos de nosotros nos hemos apartado. Lo anterior ha adquirido relevancia, teniendo en cuenta que en algunas ocasiones los árbitros que toman estas decisiones son abogados extraordinarios en materia civil, comercial y hasta en derecho societario, pero no son especialistas en M&A. A modo de ejemplo, ya he escrito en varias oportunidades que laudos como el de Mercantil / Galerazamba aunque tiene aspectos positivos, tienen otros aspectos que para algunos de los abogados que trabajamos en M&A son contradictorios, como confundir el calificativo de “materialidad” con el concepto de “efecto material adverso” los cuales, como sabemos, son conceptos bien distintos y tienen un propósito muy diferente en M&A.

No obstante, si me pusieran a escoger ese laudo merecedor de la mencionada “medalla de oro” desde la perspectiva del ejercicio académico, yo escogería el laudo de Bancolombia / Gilinski emitido el 30 de marzo de 2006. Obvio no estoy emitiendo ninguna opinión sobre el mérito del caso o del resultado del laudo, ese análisis escapa totalmente de esta columna. Pero revisándolo estrictamente desde lo conceptual y lo que señaló desde lo académico, quisiera resaltar algunas conclusiones que se plasmaron en dicho laudo y que, a mi modo de ver, continúan estando planteamientos vigentes en M&A:

1. El laudo confirmó la validez de las declaraciones y garantías (D&G) que se incluyen en estos contratos e incluyó el efecto en caso de un incumplimiento de estas. En efecto, el laudo estableció que las D&G tienen un perfil convencional con base en el artículo 1604 del Código Civil el cual autoriza a los contratantes a modificar el régimen de responsabilidad. En este sentido el laudo señaló claramente que el artículo 1604 del Código Civil, en su inciso final, autoriza a los contratantes para modificar el régimen general de responsabilidad previsto para la respectiva entidad negocial, por supuesto dentro de los parámetros legales. Pero el laudo fue más allá y estableció que la acción adecuada en caso de incumplimiento es solicitar la indemnización de perjuicios, apartándose de la tesis de los vicios ocultos y otras consecuencias que en ese momento se discutían con vigor.

2. Así mismo, el laudo sostuvo que las partes tienen amplia discreción para regular los efectos del incumplimiento, incluyendo acordar períodos de supervivencia y el procedimiento que deben seguir estas para presentar reclamaciones. El laudo señaló que la indemnidad convenida habría de hacerse efectiva conforme a los procedimientos estipulados y dentro de los límites cuantitativos y temporales también definidos por los contratantes. Es decir, el laudo acogió la tesis protegiendo el principio de que el “contrato es ley para las partes” sobre otras tesis que cuestionaban dicha idea.

3. Especial mención merece lo que sostuvo el laudo de que la responsabilidad derivada del incumplimiento de las D&G es “objetiva”, insinuando que dichos pactos son obligaciones reales de resultado, tesis que el suscrito ha venido estableciendo en otras columnas de esta publicación ya hace un tiempo. Increíble que ya desde ese momento el debate tenue, tal vez inconsciente, se planteaba sobre la responsabilidad con independencia de la existencia o no de culpa de los potenciales deudores, ¿verdad?

4. Pero tal vez lo más novedoso del laudo emitido hace veinte años, fue el tratamiento que se le dio al conocimiento del comprador y el efecto en este tipo de contratos, lo que los abogados “gomelos” denominan el sandbagging. El laudo estableció una regla y es que los beneficiarios de las D&G deben actuar de buena fe para preservar los remedios contractuales que les asisten. Desde ese momento, el laudo ya establecía el dilema entre la primacía del pacto entre las partes y el principio de buena fe vigente en los contratos que se rigen de conformidad con nuestra legislación. En efecto, el laudo mencionó en uno de sus apartes “[p]ero tampoco puede concluirse que el ―due diligence‖ es, de salida y en términos absolutos, intrascendente en la evaluación de las reclamaciones incoadas, pues en un escenario en el que el principio de la buena fe tiene vigencia, con el alcance ya señalado, siempre existirá la posibilidad de injerencia en el análisis de las controversias contractuales”. Bastante novedosa esta discusión para la época, a mi modo de ver.

Creo no estar exagerando cuando digo que este laudo, en cierta medida, podría exponerse hoy y tendría muy probablemente conclusiones similares a las que tuvo hace veinte años abordando temas que, en su momento, parecían novedosos. Por eso terminó diciéndole a todos los abogados jóvenes que les recomiendo leer dicho laudo, tal vez imaginándose que mientras ustedes lo están revisando a través de la inteligencia artificial, los intervinientes del mismo, aunque todavía se comunicaban por teléfonos de líneas fija, estaban forjando los primeros cimientos en M&A que veinte años después aun seguimos discutiendo.