Declaraciones y garantías en financiaciones y en M&A: ¿son la misma cosa?

Contenido

Hace poco me preguntaron en una clase que dicto en la Universidad de Los Andes si las tan famosas declaraciones y garantías (D&G) que se negocian en operaciones de fusiones y adquisiciones o M&A a través de contratos de compraventa de acciones, son iguales a aquellas que se incluyen en los contratos de crédito que se negocian en financiaciones u operaciones de mutuo. Mi respuesta fue simple: más o menos. O mejor como dirían algunos colegas, una cosa es una cosa y otra cosa es otra cosa.

En realidad, a simple vista, parecieran que son muy similares o casi idénticas por cuanto tanto en las operaciones de M&A como en las financiaciones las D&G tienen su génesis en ser afirmaciones que le hace una parte a la otra sobre una situación fáctica o la veracidad de un determinado hecho. Es decir, se podría decir que parten de tener una naturaleza similar.

No obstante, al analizar el tema con un poco más de cuidado, saltan a la vista unas diferencias que, aunque sutiles, pueden ser significativas como las siguientes las cuales enumero a modo enunciativo (porque existen muchas más):

1. Primero, en las operaciones de M&A las D&G buscan asignar riesgos de la compañía subyacente u objetivo entre comprador y vendedor, así como proveer información al comprador (a través del anexo de revelación y el cual se constituye como un verdadero complemento a la debida diligencia) sobre el estado general de la compañía objetivo. En cambio, las D&G que se consignan en los contratos de crédito están más encaminadas en asegurar que los términos que se tuvieron en cuenta para aprobar el crédito al deudor son correctas y veraces en varios momentos críticos del crédito. Es decir, el ámbito de aplicación de las D&G en un M&A tienden a ser más comprensivas, más detalladas y tienen el mencionado componente de informarle al comprador sobre la situación de la compañía subyacente, como un pilar fundamental en la negociación. Por eso, el universo de las D&G en M&A suele ser más extenso, cubriendo áreas más amplias, pero de forma más detalladas como litigios, contratos, ambiental, propiedad intelectual y laboral de la compañía objetiva, entre otros. Y es que, aunque algunas D&G que comúnmente vemos en contratos de crédito son amplios también (por ejemplo, el cumplimiento en materia regulatoria), la realidad es que no comparten esa misma especificidad técnica que prima en la redacción de las D&G en M&A.

2. Segundo, un incumplimiento de una D&G en un M&A o, contrario sensu, en una financiación, se tratan de manera muy diferente. Mientras que en una financiación un incumplimiento de una D&G puede resultar en un evento de incumplimiento del crédito (para algunos, que surja un evento de incumplimiento de este solo hecho es discutible), con el eventual efecto de acelerar la deuda y convertirse en un crédito inmediatamente exigible, en el M&A en realidad lo que se busca es que la parte que incumplió mantenga indemne a la otra parte por los daños que se hayan causado. Por este motivo, en un contrato de compraventa en un M&A se negocia de manera mucho más robusta el régimen de indemnidad ante esta eventualidad, el proceso para realizar una reclamación y, algo muy importante, se fijan comúnmente límites de responsabilidad, incluyendo montos mínimos o deminimis, deducibles o baskets y montos máximos o caps, así como un periodo de supervivencia. Se negocian con más agresividad aun, las excepciones a dichos límites. Porque en M&A es entendido que incluso ante un incumplimiento de una D&G, y como la idea es distribuir riesgos, el comprador podrá terminar asumiendo incluso parte de los daños ante dicha ocurrencia. Mientras tanto, en una financiación negociar este tipo de situaciones (incluyendo los límites de responsabilidad) parece inusual, aunque algunas veces visto.

3. Tercero, la técnica de negociación en uno y otro caso es muy diferente. Teniendo en cuenta el carácter un poco más amplio en las D&G que comúnmente se ven en M&A, los calificativos de materialidad, conocimiento, y los periodos que cobijan las D&G (look back periods) son la piedra angular de los D&G en el contrato. En cambio, en los contratos de crédito el foco se consagra la mayoría de las veces en la negociación de periodos de cura y la necesidad misma de incluir o no algunas D&G. Así mismo, y aunque se podría decir que en ambas prácticas las D&G se otorgan en momentos importantes de la respectiva transacción, como por ejemplo al momento de firma del respectivo contrato o como condiciones precedentes para el desembolso o el cierre de la adquisición, según aplique, en transacciones financieras muchas veces se amplía el momento en que se dan a otros momentos claves, por ejemplo, en el otorgamiento de una dispensa o para determinar la viabilidad de hacer pagos restringidos para darle tranquilidad a los financiadoras de la solvencia del deudor.

Para terminar, y tratando de darle un poco más de humor al tema, me gusta decirle a nuestro equipo de financiero que la principal diferencia entre M&A y financiero en realidad es la “etiqueta” como se negocia en uno y otro caso. En financiero se negocia de forma extremadamente formal, dando las “gracias” ante cualquier comentario o punto que haga la contraparte. Claramente, este no es el estilo en una negociación de M&A. Pero lo interesante es que, desde el punto de vista académico, y aunque existen importantes semejanzas entre las dos prácticas, existen diferencias claves que empezaré a esbozar en diferentes foros académicos.