“Efecto Material Adverso” y la Teoría de la Imprevisión, vamos a arriesgarnos

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Les confieso que en algunas conferencias en las que he participado recientemente sobre aspectos de M&A he notado que algunos colegas (me incluyo) empezamos a tomar riesgos sobre interpretaciones académicas. Que aburrimiento sería el ejercicio de la profesión sin tomar estos riesgos académicos, ¿no creen?

Un ejemplo que ilustra lo anterior ocurrió en el reciente Tercer Congreso de M&A de la Universidad de los Andes, en el que reté a los estudiantes que asistieron al panel en el que participé a encontrar similitudes entre la definición gringa del “Efecto Material Adverso” (MAE) que se encuentra comúnmente en los contratos de compraventa de acciones como una condición precedente y la tan famosa “teoría de la imprevisión”, prevista en nuestra legislación comercial. Ya se podrán imaginar la cara de confusión de los asistentes y de los estudiantes ante dicho reto.

No obstante ¿qué les parece si nos arriesgamos y tratamos de analizar si, en efecto, existen algunas similitudes entre ambos conceptos? Porque en mi opinión, cuando me hablan de la definición anglosajona de MAE me suena algo parecida, en algunos aspectos, a nuestra definición criolla de la “teoría de la imprevisión”, por lo menos en cuanto a su propósito. Algunas razones son:

1. Ambos conceptos buscan, en mi opinión, restituir la justicia contractual ante una situación desbordada que afecta de manera grave la ejecución del contrato. Es decir, en últimas tanto la cláusula de MAE como la “teoría de la imprevisión” tienen el mismo propósito y se constituyen como verdaderas excepciones a la regla de que “el contrato es ley para las partes” o la regla del pacta sunt servanda.

2. Y lo anterior no es menor, de hecho, ambas buscan ser una excepción a uno de los principios más importantes de un contrato: el de la irrevocabilidad. Nada menos y nada más. Porque tanto la definición del MAE como la “teoría de la imprevisión” tienen ese efecto, el de eventualmente permitir a alguna de las partes excusarse del cumplimiento del contrato (o al menos revisar el contrato, en el caso de la teoría de la imprevisión).

3. Es importante anotar que conceptualmente, tanto en el MAE como en la “teoría de la imprevisión”, el cambio de circunstancias, en cierta manera ha debido tener un elemento de imprevisibilidad, por cuanto ha debido surgir con posterioridad a la celebración del contrato. Es decir, ambas instituciones surgen cuando las circunstancias son extraordinarias, imprevistas o imprevisibles posteriores a la celebración del contrato y que afecten la prestación de una o ambas partes en el contrato.

4. Y tal vez lo más importante al comparar los dos conceptos: el estándar aplicable tanto en el MAE como en la “teoría de la imprevisión” para su aplicación. Ambas instituciones requieren que la afectación sea de un grado de gravedad tal que resulten excesivamente onerosas o ruinosas para la parte obligada. Es decir, ambas se refieren, al final, a una “bomba atómica” o a un gatillo de salida ante el cambio de circunstancias extraordinarias que hacen realmente ruinosa la ejecución de un contrato. Interesante ¿verdad? ¿Les parece parecidas en cuanto a su propósito y requisitos? Tal vez ¿verdad?

Porque apuesto que, si estuviera escribiendo en el Columbia Law Review en vez de en Asuntos Legales sobre la definición de la “teoría de la imprevisión”, los abogados americanos pensarían que en realidad me estoy refiriendo a la definición de MAE.

Obvio, existen muchas diferencias entre ambos conceptos, empezando porque la “teoría de la imprevisión” no aplica para contratos de ejecución instantánea, como podría ser un contrato de compraventa. Así mismo, la fuente de la obligación es diferente, siendo el MAE una estipulación contractual que surge del acuerdo (en vez de la ley) y a la cual las partes pueden acordar excepciones y su ámbito de aplicación, como acontece en la práctica.

Pero en mi opinión, creo que la finalidad de ambas instituciones busca lo mismo y sus requisitos fundamentales, al final, son similares. Y esto me hace acordar lo que me dijo de manera jocosa un abogado peruano mientras asistíamos a uno de esos desayunos con colegas de M&A en Estados Unidos, “Juan, ¿no te parece que el “bagel” es la arepa de los americanos?”.

Tal vez ocurre lo mismo entre ambas instituciones jurídicas. Y los invito a que sigamos buscando, como lo hago en algunas de mis columnas, dichas similitudes. No importa que el realizar esta tarea sea arriesgado, como lo es encontrar similitudes entre el MAE y la “teoría de la imprevisión”. ¡Sigamos en busca de interpretaciones académicas riesgosas!