El pasado no perdona: La obligación de operar en el “giro ordinario” en M&A

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El concepto de “giro ordinario de los negocios” es un concepto que se utiliza frecuentemente en los contratos de compraventa de acciones para establecer la conducta que el vendedor debe tener (y debe causar que la compañía objeto de la transacción tenga) entre la firma del contrato de compraventa y el cierre de la transacción.

Lo que se busca en este periodo interino entre la firma y el cierre es que la compañía objetivo no realice ningún acto extraordinario. Es lógico, la conducta del vendedor y la forma de operar de la compañía objetivo debe propender por mantener y preservar su valor. En otras palabras, no deben existir “sorpresas” al momento de cerrar la transacción.

El problema que ha surgido es si en ese periodo interino por causas ajenas al vendedor, ocurre algo extraordinario y la compañía justamente para preservar su valor y en desarrollo de su objeto social principal, realiza un acto que no haya realizado en el pasado. ¿En este caso, se deberá concluir necesariamente que estamos ante un incumplimiento contractual del vendedor por el simple hecho de haber realizado un acto que no se haya desarrollado en el pasado? ¿Lo anterior, así dichas actividades hayan sido actuaciones necesarias justamente para preservar el valor de la empresa y se hayan realizado incluso en el mejor interés de la compañía? ¿Los administradores de una sociedad podrán abstenerse de realizar actos en el mejor interés de la compañía por temor a incumplir el contrato de compraventa, incluso violando sus deberes fiduciarios?

El caso AB Stable VIII LLC (“AB Stable”) vs. Maps Hotels and Resorts One LLC (“Maps Hotels”) decidido en los tribunales de Delaware marco una decisión importante respecto de este tema. Como respuesta al COVID y para beneficio de la empresa, una subsidiaria de AB Stable (vendedor) tomó decisiones importantes respecto de sus hoteles (cerró algunos y reorganizó otros) justo en el periodo interino entre la firma y el cierre de un acuerdo con Maps (comprador). Por su parte, Maps alegó que no estaba en la obligación de cerrar la transacción por cuanto AB Stables había violado la obligación de operar dicha subsidiaria “solo en el giro ordinario” en el periodo interino entre firma y cierre. Y en efecto los tribunales de Delaware le dieron la razón a Maps ya que dichos actos no eran consistentes con la práctica pasada de AB Stable y su subsidiaria. Adicionalmente, los tribunales de Delaware establecieron que si se quería tener esa flexibilidad (tener la posibilidad de responder a estas situaciones nuevas), se debía incluir expresamente en el contrato.

¿Les parece un poco exagerado? Para serles totalmente honesto, a mí si por cuanto las decisiones se habían tomado justamente para preservar el valor de los hoteles en el marco del desarrollo de su objeto social principal.

¿Y, teniendo en cuenta esta consideración, cual es la definición del “giro ordinario” que aplicaría en Colombia en casos parecidos? Creo que sería muy similar a la línea de los tribunales de Delaware. Acordémonos de algunas decisiones de la Superintendencia de Sociedades (por ejemplo, el Auto 430-012214) en las cuales dicha entidad ha atado el concepto de “giro ordinario” a actividades que hayan sido asimilables a las que frecuentemente ha realizado una empresa. Nuevamente, el concepto de “giro ordinario” se refiere a actividades que haya realizado de manera reiterada en el pasado.

Por lo anterior, en mi opinión, atar sin ninguna flexibilidad la obligación de comportarse en el “giro ordinario” a un análisis puramente histórico no es consistente con la realidad económica de las compañías ya que las empresas y su contexto no son estáticos, varían. Por lo tanto, dicha obligación debería estar más encaminada a la realización de todos los actos en el ejercicio del desarrollo de su objeto social principal, sin descalificar una actuación “per-se” solo por el hecho de no haberse realizado de manera frecuente en el pasado.

Si lo piensan con cuidado, es peligrosa esta noción porque pone en riesgo la tan anhelada certeza de cierre que busca el vendedor en estas operaciones. Por eso, si se adopta esta interpretación estática de la obligación de operar en el “giro ordinario”, la misma podría resultar en una salida relativamente fácil para el comprador a la transacción. Peligroso. Por eso mi sugerencia es que el análisis respecto de si una conducta se realiza “frecuentemente” en el pasado o no, sea solo uno de varios factores para tener en cuenta para analizar si se está en el “giro ordinario”. Pero debería ser solo uno de los factores, no el único.

*Juan Manuel de la Rosa, Socio de DLA Piper Martínez Beltran