Guía de lo que es “mercado” en M&A en Colombia

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Todos hemos tenido contrapartes que, seguramente por el contexto especial de una negociación, hacen valer su posición más fuerte y proponen aspectos que parecen fuera de lo común, fuera de lo ordinario o inusuales en términos comparables con otras transacciones similares de fusiones y adquisiciones (M&A). En dichas ocasiones he oído a asesores legales mencionar o argumentar en las negociaciones que lo que se está proponiendo es una posición “fuera de mercado”. Dicho argumento, que en la mayoría de los casos no parece ser muy convincente, tiene como objetivo hacer caer en cuenta a la contraparte que se está actuando de manera irracional o fuera de lo que se consideraría comercial.

¿Pero a que se refiere un asesor de M&A cuando dice que se está negociando en términos “fuera de mercado”?

Desafortunadamente no es claro, por lo menos en Colombia. Y es que en otros países, por ejemplo en Estados Unidos, existen estudios que analizan la inclusión o no (así como el porcentaje de utilización) de ciertos conceptos, límites de responsabilidad u obligaciones en las transacciones de M&A. Por lo tanto, lo que es “mercado” o usual parece estar un poco más definido y ser más objetivo con base en estadísticas y estudios.

Teniendo en cuenta lo anterior ¿que les parece si empezamos a armar una guía de lo que sería “mercado” en diferentes escenarios (academia, publicaciones, entre otros) en la negociación de algunos aspectos de M&A en Colombia? Yo me atrevo a proponer lo siguiente para comenzar el debate (pero con la invitación a que los lectores me complementen o controviertan en lo que consideren), partiendo de algunos conceptos muy básicos y tal vez proponiendo en otras columnas lo que en mi opinión serían términos de “mercado” para algunos otros conceptos un poco más elaborados. Antes de comenzar, sin embargo, quisiera aclarar que lo que puede ser considerado de “mercado” o no depende de manera importante del tamaño de una transacción, los hallazgos en la debida diligencia, si es una transacción respecto de un emisor de valores y el sector al que pertenece la compañía objetivo, entre otros aspectos. Sin perjuicio de lo anterior, mi opinión es la siguiente:

1. Considero que es “mercado” que el plazo de supervivencia general para presentar reclamaciones de indemnidad por la falsedad o inexactitud en las declaraciones y garantías sea de 12 meses, exceptuando las declaraciones y garantías fundamentales (según este término lo acuerden las partes) y las declaraciones y garantías tributarias cuyo periodo de supervivencia en mi opinión comúnmente es del periodo de prescripción para la primera y de 5 años para la segunda. He visto con alguna frecuencia, sin que sea lo más común, excepciones como las declaraciones y garantías laborales (cuyo periodo de supervivencia en varios contratos se ha pactado en 3 años) y ambientales (cuyo periodo en algunas oportunidades se pacta en 5 años).
2. Respecto de los límites cuantitativos de responsabilidad por la inexactitud en las declaraciones y garantías, considero que es de “mercado” lo siguiente (i) el cap o monto máximo de responsabilidad deberá corresponder al 10% del precio, exceptuando las declaraciones y garantías fundamentales y, en no pocas oportunidades, exceptuando también las declaraciones y garantías tributarias, y (ii) el umbral de responsabilidad deberá corresponder al 0,75% del precio, en la modalidad de “primer peso” y/o tipping basket, es decir que una vez se cumpla este valor, se indemnizará por todo el monto (y no se tratará como un deducible). Respecto del límite consistente en el umbral de responsabilidad por evento o comúnmente denominado de-minimis, aún no me atrevo a establecer un porcentaje que pueda ser considerado “mercado” en Colombia. No obstante, en la mayoría de las transacciones, este monto parece exceder los 25 a 100 millones de pesos por evento, dependiendo del monto de la transacción.
3. Considero que además de las declaraciones y garantías fundamentales que son obvias (por ejemplo, la declaración respecto de la titularidad de las acciones, capacidad, entre otras), incluir las declaraciones y garantías de anticorrupción y lavado de activos como declaraciones y garantías fundamentales parecen haberse convertido en términos de “mercado” en Colombia. Aunque sé que en otras jurisdicciones es más frecuente, considero que en Colombia aún no es de “mercado” incluir las declaraciones y garantías tributarias como fundamentales (aunque si darles un tratamiento especial); no obstante, pienso que se están incluyendo con más frecuencia como declaraciones y garantías de esta naturaleza.
4. Considero que excluir del término de “pérdidas” indemnizables el lucro cesante, no es de “mercado”. En mi opinión, y aunque se acuerde en no pocos casos, que se limite un daño directo e indemnizable bajo la ley en Colombia debería ser algo difícil de obtener para un vendedor.
5. Considero que es más usual o más de “mercado” una fiducia en garantía o un escrow a una retención del precio o holdback. Y considero que el monto de esta garantía debe coincidir con el cap, es decir lo usual o “mercado” es que este también ronde el 10% del precio.
6. Considero que, respecto de la definición de lo que significa el “conocimiento del vendedor”, lo usual es que éste consista en el conocimiento real y efectivo, después de una investigación razonable, de un grupo de individuos que conozcan las particularidades financieras, operativas y legales de la compañía objetivo.
7. Por último, no considero que aún sea de “mercado” que se pacten pagos contingentes o earnouts (salvo para adquirir compañías objetivo pertenecientes a algunas industrias), es decir pagos sujetos al cumplimiento de algunos hitos (por ejemplo cumplimiento de métricas financieras); no obstante, mi opinión es que en los próximos años se incrementará su utilización hasta convertirse, seguramente, en un aspecto común de una transacción.

Aclaró que lo anterior no tiene ningún fundamento estadístico y simplemente se basa en mi experiencia particular, así que la percepción de algunos lectores puede ser bien distinta a la mía en estos aspectos. Y para ustedes, colegas de M&A ¿que es “mercado” en el contexto de transacciones de M&A en Colombia? Los invito a que empecemos con el ejercicio para que cuando se alegue que alguien está negociando “fuera de mercado”, tengamos una noción básica de lo que significa.