Miedo en España por Portobello: ¿cuáles son las lecciones en Colombia?

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El relato de lo que sucedió en España en el caso de Portobello parece ser un precedente que toca revisar con lupa para futuras estrategias de desinversión en transacciones de fusiones y adquisiciones (M&A) en dicho país. El caso es simple, Portobello Capital (gestora de fondos de capital privado español) vendió acciones de la empresa Lau Lagun Bearings al grupo francés Groupe Legris Industries por un monto de aproximadamente 63 millones de euros. Luego de haberse consumado el cierre, uno de los clientes principales de la empresa reclamó defectos técnicos en unos productos y, como consecuencia de dicha reclamación, la empresa tuvo un deterioro financiero notable.

Con base en lo anterior, el comprador francés alegó un incumplimiento del contrato de compraventa de acciones estableciendo que el vendedor vendió las acciones sin darle información básica y esencial sobre el estado de los productos que vendía, es decir este último alegó que la información sobre la calidad y riesgo de los productos no le fue informada de manera correcta y completa antes del cierre. Hasta ahí, una típica reclamación derivada de una transacción de M&A basado en el alegato sobre la inexactitud de unas declaraciones y garantías.

El problema no fue el fundamento de la reclamación; el problema radica en la forma como el tribunal de arbitramento (decisión confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid) determinó el monto del daño, pérdida o indemnidad. Lo anterior por cuanto el tribunal calculo dicho monto (aproximadamente 40 millones de euros) basado en una especie de “ajuste al precio teórico” al momento del cierre. Es decir, el tribunal de arbitramento en cierta medida, se puso el sombrero de analista financiero o banquero de inversión, e hizo un cálculo sobre el precio que hubiera pagado el comprador al cierre si éste hubiera tenido toda la información de la empresa. Y por supuesto, la forma como se calcularon los daños prendió muchas alarmas por cuanto abrió la posibilidad de que se empiecen a calcular los daños en reclamaciones en M&A sobre escenarios hipotéticos, más que en daños realmente incurridos por el comprador. Es decir, existe una preocupación de que este precedente establezca una imprevisibilidad sobre los montos que podrían alegar los compradores al solicitar reclamaciones de indemnidad.

Pero, teniendo en cuenta lo anterior, ¿cuáles serían algunas enseñanzas que podríamos tener desde la práctica de M&A en Colombia, desde una perspectiva más académica? Se me ocurren por lo menos tres:

(i) Definición de “Perdida” y límites de responsabilidad: La definición de “Pérdida” debe ser clara y acotada a los perjuicios que en términos generales serían indemnizables bajo ley colombiana (es decir, que sean “ciertos y directos”). Tal vez incluso sea conveniente considerar si se incluye como requisito que la “Pérdida” debe haber sido efectivamente “materializada” o incurrida por el comprador o la compañía objetivo. Incluir definiciones de “Pérdidas” amplias que dejan la puerta abierta para que un tribunal de arbitramento interprete que existe “luz verde” para hacer ajustes de precio arbitrariamente o que le permita crear este tipo de escenarios contractuales, son indeseables. Por eso, esa manía de algunos abogados de M&A colombianos de incluir conceptos en la definición de “Perdida” de otras jurisdicciones (como daños punitivos, consecuenciales, entre otros), no es recomendable porque se podría interpretar como la intención de las partes de no necesariamente aferrarse al concepto de daño de nuestro tan importante Código Civil. ¿Valdrá la pena incluso, establecer una regla contractual de interpretación en el sentido que la intención de las partes no es que la indemnidad sirva como mecanismo de ajuste de precio sino más bien de resarcir de manera integral perjuicios incurridos por alguna parte?

Así mismo, ahora con más relevancia cobra mayor importancia la negociación de los límites al régimen de indemnidad y, sobre todo, prestar mucho cuidado a las excepciones a los límites de responsabilidad, incluyendo indemnidades especiales.

(ii) Importancia de la revelación: Algo que intuyo del caso de Portobello, que también lo he visto en decisiones en otras jurisdicciones e incluso en algunos laudos en Colombia, es que los tribunales tienden a “abrir el precio del contrato” cuando se prueba que información importante o “esencial” fue omitida por los vendedores y no fue revelada. El riesgo de aplicar esta regla se incrementa cuando el tribunal considera que dicha omisión fue o intencional o de manera muy negligente. Es decir, los árbitros tienden a buscar la aplicación de una justicia vía “ajuste de precio” cuando consideran que el comprador en cierta medida no tuvo toda la información fundamental que ha debido tener al momento de hacer la inversión.

(iii) Seguros de Declaraciones y Garantías: Otro tema que ha surgido a raíz de la decisión de Portobello, es la importancia cada vez más inminente de que los vendedores, principalmente fondos de capital privado, empiecen a utilizar cada vez más el seguro de declaraciones y garantías. Pero adicionalmente, durante dicho proceso las compañías de seguros que otorguen dichos seguros probablemente revisarán con mucho cuidado las debidas diligencias (excluyendo las contingencias conocidas por el comprador antes del cierre) y probablemente empezarán a construir exclusiones relacionados con daños que surjan de análisis hipotéticos.

Sin lugar a duda, el caso español empieza a ser un campanazo de alerta para abogados que practicamos M&A en otras jurisdicciones. Es mejor prevenir y, por lo tanto, sugiero que empecemos a pensar en cómo podemos atajar este tipo de incertidumbre que tanto daño le hace a la práctica de M&A.