Reglas de procedimiento son más importantes que las sustanciales en contratos de M&A

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Esta fue la pregunta que me hicieron recientemente en una clase que dicté de fusiones y adquisiciones (M&A) en la Universidad de los Andes. Aunque el auditorio se sorprendió con tan llamativa pregunta, yo intuí el fundamento de la inquietud por parte del muy aventajado alumno.

En efecto, el astuto estudiante se refería a lo establecido en el muy comentado laudo arbitral Mercantil Galerazamba, en el cual el tribunal señaló una regla que en mi opinión aún no se ha discutido lo suficiente y que, en cierta medida, es desafortunada.

Dicho precedente arbitral establece, de manera categórica, que en el evento en que una parte no cumpla con el procedimiento pactado por las partes en el contrato para efectuar reclamaciones (en el caso comentado, las reclamaciones se presentaron de forma extemporánea y sin cumplir con la carga de anexar a la notificación las pruebas del fundamento de éstas), no se pueden conceder las pretensiones que buscan las reclamaciones. En otras palabras, menciona el laudo, las reglas procedimentales contractuales son de “riguroso cumplimiento”.

En efecto, el laudo parte de un principio o una regla más conceptual, la cual es algo inquietante, consistente en que la obligación principal en un contrato de compraventa de acciones es la transferencia per se de las acciones y no garantizar la situación patrimonial de la compañía subyacente.

Por lo tanto, cualquier otro asunto que acuerden las partes, incluyendo la asignación de riesgos y reglas sobre el procedimiento aplicable en caso de reclamaciones, son pactos contractuales de igual categoría, de igual obligatoriedad, de igual importancia. Por lo tanto, el procedimiento como otras reglas contractuales más sustanciales (por ejemplo, aquellas que buscan la asignación de riesgos) que se acuerden en dichos contratos tienen la misma relevancia.

Pero el muy astuto estudiante, luego de la explicación anterior, continuó dubitativo, expresando si era en serio la respuesta, mirándome con algo de incredulidad.

Y es que el laudo denota un mediano desconocimiento sobre el fin último de estos contratos, el cual consiste justamente en la asignación de riesgos. Denota un desconocimiento sobre la “pepa” de dichos contratos, que usualmente tardan días y hasta meses en negociar, y la cual consta en definir cual parte del contrato asume cual riesgo, los límites de responsabilidad y los mecanismos que servirán de garantía para respaldar el régimen de responsabilidad.

El problema de la afirmación de dicho laudo, en mi opinión, no está en establecer que todos los pactos son obligatorios lo cual en cierta medida es obvio según nuestro ordenamiento, sino más bien en darle el efecto que le dio tan tajante, tan exagerado, tan abruptamente distante de la realidad económica de dichos contratos, al negarle cualquier efecto a las reclamaciones por un problema de forma en el procedimiento. Es decir, el problema del laudo está en desconocer la realidad de los contratos de compraventa de acciones en M&A.

Los árbitros, quienes sin lugar a duda son unos de los abogados más prestigiosos de Colombia, han debido plantear a mi modo de ver, tal vez una regla menos exagerada y más armónica con la realidad de dichos contratos.

Por ejemplo, han podido establecer que en la medida en que dicha falla o incumplimiento en el procedimiento “riguroso” (como lo describe el laudo) hubiera afectado el monto de los daños o los hechos que dieron origen a dicha reclamación, en esa medida (y solo en esa medida) se debía limitar el derecho a la reclamación.

Es decir, una forma alternativa de abordar el problema hubiera podido ser en haber efectuado una ponderación razonable entre el incumplimiento en el procedimiento y su afectación respecto de la asignación de riesgos acordada. Tal vez la solución no está ni en obviar el pacto, por un lado, ni en darle un valor supremo al procedimiento (como se le dio en el laudo), por el otro.

Lo único que me quedó para decirle a tan sagaz estudiante, es que es una lástima que nuestro ordenamiento legal le siga dando primacía al proceso, a la forma, y no tengan en cuenta el propósito de los negocios y como se relaciona con nuestro ordenamiento. Así que, abogados de M&A, a revisar a profundidad dicha cláusula, porque en el evento en que por cualquier razón se presente una reclamación con alguna falla (así sea menor), ya saben el riesgo que correrán sus clientes.

Porque en Colombia, en nuestras facultades, en nuestra academia y en nuestra jurisprudencia arbitral y judicial, nos gusta que prime la forma sobre el fondo. Terminé diciéndole a nuestro estudiante que esperaba que él y su generación logren superar esa traba que aún nos embarga en nuestra práctica profesional.