Un “agujero negro” en los Contratos de Compraventa de Acciones: “Efecto Material Adverso”

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En los contratos de compraventa de acciones, contratos de compraventa de activos e incluso en otro tipo de contratos, como por ejemplo en contratos de financiación, es relativamente común incluir como una condición precedente o suspensiva para el cierre del respectivo negocio, la ausencia de la ocurrencia de un “Efecto Material Adverso” (comúnmente denominado, “MAE”). Así mismo, dichos contratos típicamente incluyen una definición ambigua de lo que constituye un MAE, generalmente entendida como un cambio, hecho o evento que, individualmente o en conjunto, tenga como consecuencia un efecto material adverso en el negocio, sus activos, o su resultado de la operación o que impidan, limiten o retrasen el cierre.

A los que estamos acostumbrados a negociar y redactar estas definiciones, nos parecen usuales y coherentes. Pero la realidad es otra; en la mayoría de los casos, son como algunos cuadros de nuestra casa, sabemos que existen, pero no los miramos bien. Si revisamos el MAE desde la óptica de la legislación colombiana, las mismas pueden convertirse en clausulas confusas, problemáticas y que se pueden transformar en verdaderos “agujeros negros” de un contrato. La razón, a mi modo de ver, es que este término se ha importado de los contratos americanos y allá si han existido precedentes donde se ha intentado definir el contenido de dicho concepto y sus requisitos (principalmente en los casos emitidos en Delaware, por ejemplo In re IBP Shareholders Litigation).

Y es que al revisar dicha definición, se podrían suscitar los siguientes interrogantes, elementos perfectos para que nuestro “agujero negro” le reste certeza de cierre al negocio y, eventualmente, exista una implosión de grandes magnitudes que pueda resultar en un litigio:

1. Para empezar, ¿qué significa un “efecto material adverso”? ¿Deberá siempre incluir una afectación financiera importante de la compañía objetivo o del comprador o pueden existir otros criterios cualitativos a tener en cuenta?

2. ¿Al revisar la definición deberá entenderse como una afectación tanto en la gravedad de la perdida financiera como en lo prolongado de su duración (criterio de temporalidad)?

3. ¿Cuál es la medición financiera que se deberá tener en cuenta, perdida en los ingresos, afectación de los activos, EBITDA u otra medida de flujo de caja?

4. ¿Si existe un efecto que reduzca de manera considerable los ingresos de la compañía objetivo (supongamos más del 50%), pero dicha reducción ocurre o ocurrirá una sola vez, habrá ocurrido un MAE?

5. ¿Cómo se calculan los cambios financieros? ¿De un periodo fiscal a otro, con base en proyecciones establecidas en la valoración del comparador o con base en los estados financieros de referencia contra los utilizados al cierre de la operación? ¿O más bien comparando la situación financiera en la fecha de referencia, en la fecha de firma y la fecha en que ocurrió el MAE?

6. ¿Cuándo se esté analizando la afectación financiera, cuando se entiende que ha ocurrido una afectación financiera grave, cuando ocurra una pérdida superior al 10%, 25% o 50%?

7. ¿Si los riesgos los conocía el potencial comprador, podría alegar un MAE? ¿En dicho caso, no iría en contravía del deber de buena fe de las partes?

8. ¿Cuáles son las diferencias entre la cláusula MAE y la teoría de la imprevisión prevista en nuestro Código de Comercio? ¿El elemento de la imprevisibilidad se debe configurar para la aplicación de un MAE?

Estas son algunas preguntas que se podrían presentar al momento de discutir la aplicación o no de un MAE. Obvio, nos gustaría regular la definición de un MAE de la forma más precisa y objetiva posible, pero existirá seguramente un reto en su construcción. Y la realidad es que típicamente no se definen con la claridad que se requiere. Sin perjuicio de lo anterior, dichas clausulas se siguen incluyendo en los contratos de manera “alegre” y continúan gravitando en nuestros contratos, como agujeros negros. Ojalá su aplicación no termine afectando los negocios de nuestros clientes, particularmente respecto de la certeza de cierre el cual se constituye como uno de los elementos más importantes en la negociación de estos contratos.