Tributación en ventas de software ¿todo es licenciamiento?

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Ha hecho carrera en la DIAN la tesis según la cual el comercializador de bienes sujetos a derechos de autor, patentes, marcas, etc., al remunerar a su proveedor lo que realiza no es la compra de un bien sino de los derechos de autor propios de los bienes que comercializa. Según esta tesis, cuando ustedes compran un celular o unos zapatos, hacen suyas la marca o patentes y no solo el bien o servicio puntual.

En lo que respecta a los servicios o bienes de software, la norma aplicable contenida en el artículo 1.2.4.3.1. del DUR (Decreto 1625 de 2016), contempla las tarifas por el pago de servicios de licenciamiento, en consideración a si es un pago a residente o no residente (pago al exterior) y declarante o no de renta.

A nivel internacional, ya la doctrina y jurisprudencia han sido capaces de diferenciar el licenciamiento del software, de los servicios que se desprenden y orbitan alrededor del uso del mismo, a los cuales no les aplican las mismas retenciones en la fuente atrás enunciadas.

El tema resultaba más complejo en la importación de tecnología, cuando la retención en la fuente por servicios técnicos, por ejemplo, era del 10% y la de licenciamiento de software del 33%, asunto que con la Ley 1819 de 2016 se esperaba superar al dejar ambos servicios sujetos a una misma retención del 20%.

A pesar de lo claro que resulta que los comercializadores de softwares no explotan el mismo y que la DIAN lo interprete erróneamente, lo que más llama la atención es que a nivel judicial no se logre adentrar en la correcta aproximación al tema; pues es claro que en el marco de un contrato de comercialización de software, se entienda que quien usa el software es el usuario final y no quien lo comercializa.

En la comercialización de software, incluso el comercializador puede remunerar a su proveedor servicios separados y distintos al del licenciamiento, por ejemplo, la prestación de un servicio de respaldo en la correcta instalación o desempeño del software.

Dicho servicio técnico se referirá más a un soporte especializado prestado por un experto en la materia, que se encargará de resolver un problema complejo que se desprenda de la utilización del software, sin la transferencia de ninguno de sus conocimientos –definición adoptada por la DIAN en su línea doctrinal para encuadrarlo en técnico–.

Al pago que se haga por este servicio, no puede pretenderse que la retención en la fuente que se practique sea la esbozada, que se recuerda, aplica solamente por el servicio de licenciamiento de software. Más bien, aplicarán las reglas de retención contenidas en el artículo 392 E.T., cuando se trate de contribuyentes con domicilio o residencia fiscal en Colombia, obligados y no obligados a declarar, o en el inciso segundo del artículo 408 E.T., cuando el beneficiario del pago no tenga domicilio o residencia fiscal en el país.

Con todo, vale la pena replantearse en este escenario el análisis que sobre la realidad comercial y económica de este tipo de actividades están haciendo los encargados de la materia, pues del mismo dependerá la forma en la que los contribuyentes que presten este tipo de servicios cumplan con sus obligaciones fiscales y tributen, en todo caso, como lo exige la norma y no como sea malentendido por parte de la DIAN o de los jueces.

Es claro que comercializadores de software no lo explotan y esto se interpreta erróneamente.