La celebración express de negocios jurídicos

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De acuerdo a este planteamiento,  los contratos, órdenes de compra y mecanismos jurídicos tradicionalmente usados para celebrar negocios pueden resultar lentos, partiendo del tiempo necesario para acordar los Términos y Condiciones aplicables.  

Adicionalmente, firmar un “documento previo” puede tener efectos positivos en las futuras negociaciones, pudiendo avanzar en elementos básicos del negocio mientras se firman los instrumentos apropiados (o de acuerdo a la burocracia de cada compañía). 

Para adaptarnos a la cultura de la inmediatez comercial (de la cual no es ajena el derecho), se han desarrollado diversas herramientas jurídicas para ahorrar tiempo y esfuerzos en el cierre y registro de negociaciones, tales como cartas de intención (en adelante LOI por sus siglas en inglés), memorandos de entendimiento y acuerdos marco. 

Siendo este primer apartado destinado a las LOI, buscaré responder las preguntas más frecuentes de los empresarios como que  ¿es realmente vinculante una LOI? y ¿qué tan exigible es a futuro una LOI?  

Buscando dar una clásica respuesta de abogado (por la cual los lectores deben pagar honorarios) diré que depende. 

La fuerza vinculante de una LOI dependerá del contenido y las manifestaciones que las Partes le hayan otorgado. 

De manera práctica una LOI será vinculante si contiene los elementos esenciales del negocio jurídico a celebrar (en el caso de una compraventa el precio y el bien) y las condiciones básicas del contenido del futuro negocio jurídico.  

De otra parte, no será vinculante y solo tendrá efectos pre-contractuales (tratativas) si no incorpora los elementos esenciales y falla en expresar la voluntad inequívoca para la constitución de un negocio jurídico. 

Para determinar qué tan vinculante y exigible es un instrumento podemos acudir a una herramienta de derecho comparado, desarrollada en el ordenamiento jurídico de USA denominado Winston Test (Ver Winston versus Mediafare Enterteinment Corporation, 1985, usado en el Caso Pennzoil versus Texaco).

Cuando conocí el Winston Test, no dudé en convertirlo en una herramienta de mí día a día para valorar la voluntad de las partes (la cual debe ser probada) para determinar si se pactaron las partes esenciales en una LOI, revisando los siguientes puntos:

 Debe determinarse si existe una reserva expresa a que el derecho no será exigible, en caso que no obre por escrito; debe verificarse si ha existido una ejecución parcial del acuerdo; debe verificarse si todos los términos alegados en el acuerdo han sido aceptados previamente y si el acuerdo en problema es del tipo de contrato en el cual usualmente debe constituirse por escrito. 

Una vez realizados los anteriores pasos, adicionamos para el caso colombiano, verificación que en dicha LOI obren los elementos esenciales del negocio jurídico y una manifestación de la voluntad de suscribir la formalidad (contrato u orden de compra) en el futuro.