Employer of record: Intermediación en la afiliación y pago de aportes a seguridad social de trabajadores

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Recientemente la Corte Suprema de Justicia ha proferido sentencias en las cuales declara válida y con plenos efectos jurídicos la intermediación en la afiliación y pago de los aportes a seguridad social de trabajadores.

En principio es responsabilidad del empleador afiliar al sistema general de seguridad social a sus trabajadores a fin de obtener la subrogación del riesgo creado. A diferencia del sistema general de pensiones y salud, el sistema de riesgos laborales tiene por finalidad cubrir una contingencia que corresponde íntegramente al empleador y que surge al momento en que inicia la relación de trabajo.

En un reciente caso que llegó a la Corte Suprema de Justicia, un constructor de una obra afilió al sistema de seguridad social a todos sus trabajadores por intermedio de otra empresa bajo una clase de riesgo que correspondía con las labores de construcción de edificaciones. Es decir, quien vinculó al sistema de seguridad social a los trabajadores no era el empleador para el cual prestaban los servicios. Eventualmente uno de los trabajadores sufrió un accidente laboral mortal.

La Corte Suprema de Justicia resolvió que hubo subrogación total del riesgo al sistema. Lo anterior, debido a que no se trató de dos vinculaciones laborales, sino que en realidad existió un empleador vinculado a la ARL a través de otra empresa que actuó como simple intermediaria. La Corte recordó que la ARL tiene la obligación de verificar y controlar los términos de afiliación, estando facultada incluso para objetar el pago de los aportes al momento de recibirlos. En consecuencia, debido a que la ARL no objetó los aportes a seguridad social, tuvo plenos efectos la afiliación intermediada frente a las prestaciones económicas a cargo de la ARL.

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia viene aplicando de manera consistente el principio de primacía de la realidad sobre las formas en la afiliación y pago de aportes a seguridad social. Conforme a lo anterior, se puede concluir que resulta válida y con plenos efectos jurídicos la intermediación en la afiliación y el pago de aportes a seguridad social cuando:

1. Exista un acuerdo entre quien debió trasladar el riesgo y otra persona natural o jurídica que funja como intermediario.
2. Se pruebe la existencia de una sola relación laboral y la existencia de otra mera intermediaria para el pago de los aportes al sistema.
3. La cotización se realice bajo la clase de riesgo que corresponda con las labores ejecutadas.
4. La entidad de seguridad social no objete el pago al momento de recibirlo ni ejerza sus obligaciones de verificación y control.

Las sentencias de la Corte Suprema de Justicia abren la puerta para que - en caso de omisión de la ARL en sus obligaciones de verificación y control - exista de facto algo así como un empleador registrado o Employer of record para efectos de seguridad social. De ese modo, resultaría interesante conocer si esta misma interpretación de la Corte Suprema de Justicia aplicaría en el evento en que el empleador sea una empresa extranjera sin presencia en Colombia.

*Juan Pablo Prócel Áñez, Asociado Medio en Baker McKenzie.